Determinada lei do Estado do Ceará determinou o tombamento de um imóvel da União. Existe alguma ilegalidade nesse caso?

30 de abril de 2021 Off Por Projeto Questões Escritas e Orais

Olá, amigos, tudo bem? Boa tarde. Espero que esteja tudo bem com vocês.

Vamos a um tema hoje de Direito Administrativo: tombamento.

A respeito da desapropriação, cumpre observar o DL 3365, que traz restrições a respeito da desapropriação entre entes públicos:

Art. 2º, § 2º – Os bens do domínio dos Estados, Municípios, Distrito Federal e Territórios poderão ser desapropriados pela União, e os dos Municípios pelos Estados, mas, em qualquer caso, ao ato deverá preceder autorização legislativa.

§ 3º: É vedada a desapropriação, pelos Estados, Distrito Federal, Territórios e Municípios de ações, cotas e direitos representativos do capital de instituições e empresas cujo funcionamento dependa de autorização do Governo Federal e se subordine à sua fiscalização, salvo mediante prévia autorização, por decreto do Presidente da República.

Obs.: Ressalte-se que parte da doutrina, argumentando que a CF/88 não poderia prever tal diferenciação em face da autonomia dos entes políticos, entende que tal artigo é inconstitucional. Tem predominado, no entanto, o entendimento de que é ele constitucional em razão do princípio da predominância do interesse.

Tal artigo deveria ser aplicado também ao tombamento? Consoante a doutrina majoritária e a jurisprudência, tem-se que não. O fato é que a desapropriação é uma intervenção supressiva, que implica transferência de propriedade, o que não ocorre no que cumpre ao tombamento, já que se trata de uma intervenção apenas restritiva.

Vejamos ementa que trata sobre o caso:

ADMINISTRATIVO – TOMBAMENTO – COMPETÊNCIA MUNICIPAL.
1. A Constituição Federal de 88 outorga a todas as pessoas jurídicas de Direito Público a competência para o tombamento de bens de valor histórico e artístico nacional.
2. Tombar significa preservar, acautelar, preservar, sem que importe o ato em transferência da propriedade, como ocorre na desapropriação. 3. O Município, por competência constitucional comum – art. 23, III –, deve proteger os documentos, as obras e outros bens de valor histórico, artístico e cultural, os monumentos, as paisagens naturais notáveis e os sítios arqueológicos. 4. Como o tombamento não implica em transferência da propriedade, inexiste a limitação constante no art. 1º, § 2º, do DL 3.365/1941, que proíbe o Município de desapropriar bem do Estado. (STJ, RMS 18.952/RJ).

Desse modo, é perfeitamente possível o tombamento de bem da União por parte de Estado, e vice-versa(como também por Município).

Agora: é possível que isso seja feito por meio de lei?

Modificando entendimento anteriormente exposto de que seria competência privativa do Poder Executivo estabelecer o tombamento, o STF passou a admitir o tombamento por meio de lei:

Agravo em ação cível originária. 2. Administrativo e Constitucional. 3. Tombamento de bem público da União por Estado. Conflito Federativo. Competência desta Corte. 4. Hierarquia verticalizada, prevista na Lei de Desapropriação (Decreto-Lei 3.365/41). Inaplicabilidade no tombamento. Regramento específico. Decreto-Lei 25/1937 (arts. 2º, 5º e 11). Interpretação histórica, teleológica, sistemática e/ou literal. Possibilidade de o Estado tombar bem da União. Doutrina. 5. Lei do Estado de Mato Grosso do Sul 1.526/1994. Devido processo legal observado. 6. Competências concorrentes material (art. 23, III e IV, c/c art. 216, § 1º, da CF) e legislativa (art. 24, VII, da CF). Ausência de previsão expressa na Constituição Estadual quanto à competência legislativa. Desnecessidade. Rol exemplificativo do art. 62 da CE. Proteção do patrimônio histórico, cultural, artístico, turístico e paisagístico regional. Interesse estadual. 7. Ilegalidade. Vício de procedimento por ser implementado apenas por ato administrativo. Rejeição. Possibilidade de lei realizar tombamento de bem. Fase provisória. Efeito meramente declaratório. Necessidade de implementação de procedimentos ulteriores pelo Poder Executivo. 8. Notificação prévia. Tombamento de ofício (art. 5º do Decreto-Lei 25/1937). Cientificação do proprietário postergada para a fase definitiva. Condição de eficácia e não de validade. Doutrina. 9. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 10. Agravo desprovido. 11. Honorários advocatícios majorados para 20% do valor atualizado da causa à época de decisão recorrida (§ 11 do art. 85 do CPC). (ACO 1208 AgR, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 24/11/2017)

Segundo o relator Gilmar Mendes, explicitando tal possibilidade:

Rememore-se que o procedimento do tombamento se
divide em duas fases, quais sejam: provisória e definitiva.
A fase provisória constitui-se mediante ato de natureza
declaratória e ostenta caráter preventivo, de sorte que se
consiste em etapa preparatória para sua implementação
posterior pelo Poder Executivo, que cientificará o proprietário e
dará sequência ao procedimento definitivo, a depender do caso
(de ofício, voluntário ou compulsório). (…)

É nesse contexto de tombamento provisório que deve ser
interpretado o ato legislativo que considera relevante, do ponto
de vista histórico ou cultural, determinado bem.

Ressalte-se, todavia, que, no caso de ato declaratório legal,
para a consecução do tombamento definitivo, é necessário que
haja continuidade do procedimento pelo Poder Executivo,
competindo-lhe dar seguimento aos demais trâmites do
tombamento, a depender do tipo: de ofício (bem público – art.
5º), voluntário (acordado com o proprietário – art. 7º) ou
compulsório (independentemente da aquiescência do
proprietário – art. 8º e 9º).
A lei ora questionada deve ser entendida apenas como
declaração de tombamento para fins de preservação de bens de
interesse local, que repercutam na memória histórica,
urbanística ou cultural até que seja finalizado o procedimento
subsequente.
Sob essa perspectiva, o ato legislativo em questão (Lei
1.526/94), que instituiu o tombamento, apresenta-se como lei de
efeitos concretos, a qual se consubstancia em tombamento
provisório – de natureza declaratória –, necessitando, todavia,
de posterior implementação pelo Poder Executivo, mediante
notificação posterior ao ente federativo proprietário do bem,
nos termos do art. 5º do Decreto-Lei 25/37.

Temos, então, que o Poder Legislativo pode, por meio de lei de efeitos concretos, decretar o tombamento provisório de um bem – e aí, com a posterior implementação da notificação do proprietário por parte do Poder Executivo, e com a conclusão dos demais procedimentos, ter-se-á o tombamento definitivo.

Como esse tema já foi cobrado:

  1. (PGE-SE-2017-CESPE) Segundo o STJ, não incide o princípio da hierarquia federativa no exercício da competência concorrente para o tombamento de bens públicos, o que autoriza um município a tombar bens do respectivo estado.
  2. (TRF-5a Região-Juiz Federal-2013-CESPE) Segundo a jurisprudência do STJ, os municípios podem realizar o tombamento de bens pertencentes à União.
  3. (TRF-2a Região-Juiz Federal-2012-CESPE) Segundo a jurisprudência do STJ, os municípios podem realizar o tombamento de bens pertencentes à União.

Gabarito: 1. Correto. Como já explicado, ao contrário da desapropriação, no tombamento não existe hierarquia federativa – podendo Município tombar bens do Estado.

2. Correto. Semelhante.

3. Correto. Mesma justificativa.

Espero que tenham gostado do conteúdo.

Um grande abraço.

Álvaro Veras

Advogado e Procurador do Estado.