Ato de improbidade por violação aos princípios da Administração Pública – é necessário dano patrimonial ou dolo específico?

11 de fevereiro de 2021 Off Por Projeto Questões Escritas e Orais

Olá, amigos. Vamos tratar de um tema hoje de Direito Administrativo.

O art. 11 da Lei 8.429/92 trata sobre os atos de improbidade administrativa que violam princípios da Administração Pública. Vejamos:

Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:

I – praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência;

II – retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício;

III – revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que deva permanecer em segredo;

IV – negar publicidade aos atos oficiais;

V – frustrar a licitude de concurso público;

VI – deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo;

VII – revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes da respectiva divulgação oficial, teor de medida política ou econômica capaz de afetar o preço de mercadoria, bem ou serviço.

VIII – descumprir as normas relativas à celebração, fiscalização e aprovação de contas de parcerias firmadas pela administração pública com entidades privadas.    (Vide Medida Provisória nº 2.088-35, de 2000)       (Redação dada pela Lei nº 13.019, de 2014)       (Vigência)

IX – deixar de cumprir a exigência de requisitos de acessibilidade previstos na legislação.         (Incluído pela Lei nº 13.146, de 2015)       (Vigência)

X – transferir recurso a entidade privada, em razão da prestação de serviços na área de saúde sem a prévia celebração de contrato, convênio ou instrumento congênere, nos termos do parágrafo único do art. 24 da Lei nº 8.080, de 19 de setembro de 1990.               (Incluído pela Lei nº 13.650, de 2018)

Nesses casos, é necessário que se tenha dano patrimonial, ou seja, que o erário público tenha sido lesado?

Segundo entendimento do STJ:

A configuração das hipóteses do art. 11 da Lei da Improbidade Administrativa independe da ocorrência de dano patrimonial. A propósito: AgInt nos EAREsp 262.290/SP, Rel. Ministro Humberto Martins, Primeira Seção, DJe 17.8.2016; AgRg no REsp 1.399.825/MG, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 12.2.2015; AgRg no AREsp 135.5

Outro questionamento válido é se é necessário que se comprove que o agente quer especificamente violar os princípios administrativos – ou seja, se é necessário comprovar que existiu dolo específico ou basta uma intenção genérica . Segundo o STJ:

É pacífica a jurisprudência do STJ no sentido de que “a caracterização de improbidade censurada pelo art. 11 da Lei 8.429/1992 dispensa a comprovação de intenção específica de violar princípios administrativos, sendo suficiente o dolo genérico” (REsp 1.229.779/MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 5.9.2011), como foi devidamente demonstrado no acórdão a quo (fls. 4.946-4.947, e-STJ). 

Inclusive, o STJ já decidiu que contratar empresa sem licitação, quando cabível, é caso de improbidade administrativa por violação ao art. 11 independentemente de prejuízo ao erário:

“PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. DISPENSA INDEVIDA DE LICITAÇÃO. FRACIONAMENTO IRREGULAR. PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. DANO IN RE IPSA. ELEMENTO ANÍMICO. DOLO GENÉRICO. SÚMULA 7/STJ. (..)2. A existência de licitação pública em descompasso com as disposições constitucionais e legais aplicáveis à espécie é ato que se reveste de finalidade contrária ao interesse público, na medida em que impede que o Poder Público faça uso de todos os mecanismos legais necessários à obtenção da melhor proposta para a prestação dos serviços ou obras a serem contratados. (..) 4. Nas hipóteses em que se discute a regularidade de procedimento licitatório, a jurisprudência desta Corte é no sentido de que a contratação direta de empresa prestadora de serviço, quando não caracterizada situação de inexigibilidade de licitação, gera lesão ao erário, na medida em que o Poder Público deixa de contratar a melhor proposta, dando ensejo ao chamado dano in re ipsa, decorrente da própria ilegalidade do ato praticado, descabendo exigir do autor da ação civil pública prova a respeito do tema. Trata-se de dano jurídico derivado de previsão legal expressa, não dependente, portanto, da comprovação de que houve superfaturamento ou má-prestação do serviço ora contrato. 5. No que tange especificamente aos atos de improbidade administrativa que atentam contra os princípios da Administração Pública, a Primeira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, nos autos do REsp 951.389/SC, firmou jurisprudência no sentido de que, para a configuração do ato de improbidade, faz-se necessária a análise do elemento volitivo, consubstanciado pelo dolo, ao menos genérico, de agir no intuito de infringir os princípios regentes da Administração Pública. Não se faz necessária a demonstração de que houve falha na prestação dos serviços, uma vez que o entendimento consolidado pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça assevera que os atos de improbidade administrativa descritos no art. 11 da Lei nº 8.429/92 dispensam a demonstração da ocorrência de dano para a Administração Pública ou enriquecimento ilícito do agente. 6. In casu, restou configurada a prática de ato de improbidade administrativa, porquanto o recorrente “conhecia as regras para a dispensa e ainda assim autorizou o pagamento dos valores relativos à compra feita ao arrepio do que determina a lei” (fl. 1323). (STJ, AIRESP 1.604.421, Rel. Min. Sergio Kukina, 1ª Turma, unânime, DJE 02/08/18).

Como o tema já foi cobrado em concursos públicos?

  1. (EMAP-Analista-CESPE-2019) Situação hipotética: Um secretário estadual contratou, sem licitação e com preço muito inferior ao praticado no mercado, a empresa de seu irmão para a manutenção de computadores alocados em um departamento da secretaria. Assertiva: Nesse caso, para ser configurado o ato de improbidade, não é necessária a existência de lesão ao patrimônio público.
  2. (PGE-AM-CESPE-Procurador do Estado-2017) Por ter realizado contratação direta sem suporte legal, determinado agente público é réu em ação civil pública por improbidade administrativa, sob o argumento de violação ao princípio de obrigatoriedade de licitação, tendo-lhe sido imputado ato de improbidade previsto no art. 11 da Lei de Improbidade Administrativa (violação aos princípios da administração pública). A respeito dessa situação hipotética, julgue o item subsecutivo. Para que haja condenação, deverá ser comprovado o elemento subjetivo de dolo, mas não há necessidade de que seja dolo específico, bastando para tal o dolo genérico de atentar contra os princípios da administração pública.
  3. (MPE-GO-2019-Promotor de Justiça-MPE-GO) O ato de improbidade administrativa previsto no art. 11 da Lei n. 8.429/92 não requer a demonstração de dano ao erário ou de enriquecimento ilícito, mas exige a demonstração de dolo, o qual, contudo, não necessita ser específico, sendo suficiente o dolo genérico.
  4. (TRF-2a Região-Juiz Federal substituto-2018-TRF-2a Região)  A configuração de ato de improbidade administrativa, descrito no art. 11 da Lei n. 8.429/92 dispensa a demonstração da ocorrência de dano para a administração pública ou o enriquecimento ilícito do agente.
  5. (MPE-MS-Promotor de Justiça-2018-MPE MS)  De acordo com o STJ, o elemento subjetivo, necessário para a configuração de improbidade administrativa censurada nos termos do art. 11 da LIA, é o dolo genérico de realizar conduta que atente contra os princípios da Administração Pública, não se exigindo a presença do dolo específico.
  6. (TRT-8a Região-Analista-CESPE-2013) É dispensável a demonstração do dolo lato senso ou genérico para a caracterização do ato de improbidade administrativa por ofensa a princípios da administração pública.
  7. (TRT-8a Região-Analista-CESPE-2013) É indispensável a prova do dano ao erário para que o servidor público responda pela prática de ato de improbidade que atente contra os princípios da administração pública.
  8. (TJPR-2017-Juiz de Direito Substituto-CESPE) Conforme o STJ, a tipificação do ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública exige a demonstração de dolo específico

Gabarito: 1. Correto.

2. Correto.

3. Correto.

4. Correto.

5. Correto.

6. Errado.

7. Errado.

8. Errado.