Ato de improbidade por violação aos princípios da Administração Pública – é necessário dano patrimonial ou dolo específico?

11 de fevereiro de 2021 Off Por Projeto Questões Escritas e Orais

O art. 11 da Lei 8.429/92 trata sobre os atos de improbidade administrativa que violam princípios da Administração Pública.

Nesses casos, é necessário que se tenha dano patrimonial, ou seja, que o erário público tenha sido lesado?

Segundo entendimento do STJ:

“A configuração das hipóteses do art. 11 da Lei da Improbidade Administrativa independe da ocorrência de dano patrimonial. A propósito: AgInt nos EAREsp 262.290/SP, Rel. Ministro Humberto Martins, Primeira Seção, DJe 17.8.2016; AgRg no REsp 1.399.825/MG, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 12.2.2015; AgRg no AREsp 135.5”

Outro questionamento válido é se é necessário que se comprove que o agente quer especificamente violar os princípios administrativos – ou seja, se é necessário comprovar que existiu dolo específico ou basta uma intenção genérica . Segundo o STJ:

“É pacífica a jurisprudência do STJ no sentido de que “a caracterização de improbidade censurada pelo art. 11 da Lei 8.429/1992 dispensa a comprovação de intenção específica de violar princípios administrativos, sendo suficiente o dolo genérico” (REsp 1.229.779/MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 5.9.2011), como foi devidamente demonstrado no acórdão a quo (fls. 4.946-4.947, e-STJ).”

Inclusive, o STJ já decidiu que contratar empresa sem licitação, quando cabível, é caso de improbidade administrativa independentemente de prejuízo ao erário:

“PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. DISPENSA INDEVIDA DE LICITAÇÃO. FRACIONAMENTO IRREGULAR. PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. DANO IN RE IPSA. ELEMENTO ANÍMICO. DOLO GENÉRICO. SÚMULA 7/STJ. (..)2. A existência de licitação pública em descompasso com as disposições constitucionais e legais aplicáveis à espécie é ato que se reveste de finalidade contrária ao interesse público, na medida em que impede que o Poder Público faça uso de todos os mecanismos legais necessários à obtenção da melhor proposta para a prestação dos serviços ou obras a serem contratados. (..) 4. Nas hipóteses em que se discute a regularidade de procedimento licitatório, a jurisprudência desta Corte é no sentido de que a contratação direta de empresa prestadora de serviço, quando não caracterizada situação de inexigibilidade de licitação, gera lesão ao erário, na medida em que o Poder Público deixa de contratar a melhor proposta, dando ensejo ao chamado dano in re ipsa, decorrente da própria ilegalidade do ato praticado, descabendo exigir do autor da ação civil pública prova a respeito do tema. Trata-se de dano jurídico derivado de previsão legal expressa, não dependente, portanto, da comprovação de que houve superfaturamento ou má-prestação do serviço ora contrato. 5. No que tange especificamente aos atos de improbidade administrativa que atentam contra os princípios da Administração Pública, a Primeira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, nos autos do REsp 951.389/SC, firmou jurisprudência no sentido de que, para a configuração do ato de improbidade, faz-se necessária a análise do elemento volitivo, consubstanciado pelo dolo, ao menos genérico, de agir no intuito de infringir os princípios regentes da Administração Pública. Não se faz necessária a demonstração de que houve falha na prestação dos serviços, uma vez que o entendimento consolidado pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça assevera que os atos de improbidade administrativa descritos no art. 11 da Lei nº 8.429/92 dispensam a demonstração da ocorrência de dano para a Administração Pública ou enriquecimento ilícito do agente. 6. In casu, restou configurada a prática de ato de improbidade administrativa, porquanto o recorrente “conhecia as regras para a dispensa e ainda assim autorizou o pagamento dos valores relativos à compra feita ao arrepio do que determina a lei” (fl. 1323). (STJ, AIRESP 1.604.421, Rel. Min. Sergio Kukina, 1ª Turma, unânime, DJE 02/08/18).”

Antes de concluir esse assunto, vamos tratar de aspectos inerentes às alterações perpetradas pela Lei 14.230/21, que promoveu verdadeira reforma na Lei de Improbidade Administrativa.

A Lei 14.230/21 trouxe algumas hipóteses de superação legislativa da jurisprudência, também conhecida por ativismo congressual.

Três aspectos jurisprudênciais foram tratados na resposta da presente pergunta, quais sejam: desnecessidade de dano patrimonial nos casos do art. 11, desnecessidade de dolo específico nos casos do art. 11 e caráter “in re ipsa” do ato ímprobo de contratção direta sem licitação. É importante ressaltar que a Lei 14.230/21 buscou alterar todos esses três aspectos.

Vejamos os novos dispositivos:

“Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa, que enseje, efetiva e comprovadamente, perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta Lei, e notadamente: (…)

VIII – frustrar a licitude de processo licitatório ou de processo seletivo para celebração de parcerias com entidades sem fins lucrativos, ou dispensá-los indevidamente, acarretando perda patrimonial efetiva;”

Conforme visto, a conduta do inciso VIII acima narrado era tida, pela jurisprudência, como hipótese de dano “in re ipsa”, isto é, que independe de demonstração de sua ocorrência, uma vez que a conduta, por si só, já ocasionaria dano ao interesse público.

Ocorre que a Lei 14.230/21 inseriu expressamente o termo “acarretando perda patrimonial efetiva”, em nítida hipótese de reversão legislativa, passando-se a exigir a comprovação do dano para a punição da conduta.

“Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública a ação ou omissão dolosa que viole os deveres de honestidade, de imparcialidade e de legalidade, caracterizada por uma das seguintes condutas: (…)

§1º Nos termos da Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção, promulgada pelo Decreto nº 5.687, de 31 de janeiro de 2006, somente haverá improbidade administrativa, na aplicação deste artigo, quando for comprovado na conduta funcional do agente público o fim de obter proveito ou benefício indevido para si ou para outra pessoa ou entidade.

(…)

§ 4º Os atos de improbidade de que trata este artigo exigem lesividade relevante ao bem jurídico tutelado para serem passíveis de sancionamento e independem do reconhecimento da produção de danos ao erário e de enriquecimento ilícito dos agentes públicos.”

O §1º do art. 11 passa a exigir comprovação da intenção do agente de obter proveito ou benefício indevido para si ou para outra pessoa, isto é, requer a comprovação de dolo específico, não mais se contentando com o entendimento jurisprudencial de que bastaria o dolo genérico.

Por fim, o §4º do art. 11, a despeito de reafirmar que os atos violadores de princípios independetem da ocorrência de dano ao erário e de enriquecimento ilícito, passou a exigir lesividade relevante ao bem jurídico tutelado. Ao que tudo indica, abre-se a possibilidade para aplicação do princípio da insignificância no âmbito da improbidade administrativa.

Então, apesar de dispensar a ocorrência de lesão ao erário, a lei introduz um conceito indeterminado de lesividade relevante, sem indicar os parâmetros de sua aferição, como verdadeira condição para o sancionamento dos atos violadores de princípios administrativos.

Como o tema já foi cobrado em concursos públicos?

  1. (EMAP-Analista-CESPE-2019) Situação hipotética: Um secretário estadual contratou, sem licitação e com preço muito inferior ao praticado no mercado, a empresa de seu irmão para a manutenção de computadores alocados em um departamento da secretaria. Assertiva: Nesse caso, para ser configurado o ato de improbidade, não é necessária a existência de lesão ao patrimônio público.
  2. (PGE-AM-CESPE-Procurador do Estado-2017) Por ter realizado contratação direta sem suporte legal, determinado agente público é réu em ação civil pública por improbidade administrativa, sob o argumento de violação ao princípio de obrigatoriedade de licitação, tendo-lhe sido imputado ato de improbidade previsto no art. 11 da Lei de Improbidade Administrativa (violação aos princípios da administração pública). A respeito dessa situação hipotética, julgue o item subsecutivo. Para que haja condenação, deverá ser comprovado o elemento subjetivo de dolo, mas não há necessidade de que seja dolo específico, bastando para tal o dolo genérico de atentar contra os princípios da administração pública.
  3. (MPE-GO-2019-Promotor de Justiça-MPE-GO) O ato de improbidade administrativa previsto no art. 11 da Lei n. 8.429/92 não requer a demonstração de dano ao erário ou de enriquecimento ilícito, mas exige a demonstração de dolo, o qual, contudo, não necessita ser específico, sendo suficiente o dolo genérico.
  4. (TRF-2a Região-Juiz Federal substituto-2018-TRF-2a Região)  A configuração de ato de improbidade administrativa, descrito no art. 11 da Lei n. 8.429/92 dispensa a demonstração da ocorrência de dano para a administração pública ou o enriquecimento ilícito do agente.
  5. (MPE-MS-Promotor de Justiça-2018-MPE MS)  De acordo com o STJ, o elemento subjetivo, necessário para a configuração de improbidade administrativa censurada nos termos do art. 11 da LIA, é o dolo genérico de realizar conduta que atente contra os princípios da Administração Pública, não se exigindo a presença do dolo específico.
  6. (TRT-8a Região-Analista-CESPE-2013) É dispensável a demonstração do dolo lato senso ou genérico para a caracterização do ato de improbidade administrativa por ofensa a princípios da administração pública.
  7. (TRT-8a Região-Analista-CESPE-2013) É indispensável a prova do dano ao erário para que o servidor público responda pela prática de ato de improbidade que atente contra os princípios da administração pública.
  8. (TJPR-2017-Juiz de Direito Substituto-CESPE) Conforme o STJ, a tipificação do ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública exige a demonstração de dolo específico

Gabarito: 1. Correto.

2. Correto.

3. Correto.

4. Correto.

5. Correto.

6. Errado.

7. Errado.

8. Errado.