Compete à justiça federal o julgamento de ação de improbidade administrativa proposta por município contra ex-prefeito que não prestou contas de convênio federal, tendo sido a verba incorporada à municipalidade, uma vez que há automaticamente interesse direto da União no caso? Havendo reeleição do prefeito, o prazo prescricional só começará a fluir após o término do segundo mandato?

8 de março de 2021 Off Por Projeto Questões Escritas e Orais

Na lição de José Carvalho dos Santos Filho:

‘‘A ação de improbidade administrativa é aquela em que se pretende o reconhecimento judicial de condutas de improbidade da Administração perpetradas por administradores públicos e terceiros, e a consequente aplicação das sanções legai, com escopo de preservar o princípio da moralidade administrativa’’. Fonte: CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 23ª Ed. 2012.

A ação de improbidade administrativa tem natureza cível, sendo que estão expressamente excluídas da competência dos Juizados Especiais Federais (Art. 3º, I, da Lei nº. 10.259/01).  

Em face de tal natureza, temos que jurisprudência do STF de que o foro de prerrogativa apenas se aplica às ações de natureza penal, não se estendendo às ações de natureza civil. (ADIn 2.797/DF). Assim, não há que se falar em prerrogativa de foro nas improbidades administrativas.

Obs: Existe uma exceção que já foi admitida pelo STF, no julgamento da Questão de Ordem na Petição 3.211/DF. Ali, firmou-se posicionamento de que a competência para o julgamento dos seus ministros por ato de improbidade seria do próprio STF – fundamentação de que distribuir competência para juiz de 1º grau julgar ministro da Corte quebraria a hierarquia do sistema judiciário como um todo.

Além disso, sujeitam o agente do ato a uma série de sanções. Sua base constitucional encontra-se delineada no art. 37, §4º, da CF/88:

‘‘Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível’’.

A Lei nº 8.429/92 elenca quem pode ser sujeito ativo dos atos improbidade administrativa:

‘‘Art. 1° Os atos de improbidade praticados por qualquer agente público, servidor ou não, contra a administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinquenta por cento do patrimônio ou da receita anual, serão punidos na forma desta lei.

(…)

Art. 2° Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior.

Art. 3° As disposições desta lei são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta’’.

Da leitura dos citados artigos vislumbra-se uma larga incidência da LIA abarcando inclusive estagiários (STJ. 2ª Turma. REsp 1.352.035-RS, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 18/8/2015 – Info 568). 

O STJ já teve também a oportunidade de entender que o não pode figurar sozinho no polo passivo de ação de improbidade apenas particular. Nesse sentido:

‘‘Para que o terceiro seja responsabilizado pelas sanções da Lei n.°8.429/92 é indispensável que seja identificado algum agente público como autor da prática do ato de improbidade. Assim, não é possível a propositura de ação de improbidade exclusivamente contra o particular, sem a concomitante presença de agente público no polo passivo da demanda. (STJ. 1ª Turma. REsp 1.171.017-PA, Rel. Min. Sérgio Kukina, julgado em 25/2/2014 (Informativo 535).

Há a possibilidade, ainda, de pessoa jurídica figurar no polo passivo – adaptando, claro, as sanções a serem aplicadas(não se pode aplicar, por exemplo, a perda da função pública e a suspensão dos direitos políticos). Vejamos o entendimento do STJ:

‘‘PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AUSÊNCIA DE NULIDADE PROCESSUAL. PESSOA JURÍDICA. LEGITIMIDADE PASSIVA. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. SÚMULA 7/STJ. PRESCRIÇÃO. NÃO-OCORRÊNCIA. (…) 4. A afirmação de que não exerce função delegada do poder público nos convênios impugnados é irrelevante, tendo em vista que o art. 3º da Lei 8.429/1992, tido por violado, é claro ao estender o seu alcance aos particulares que se beneficiem do ato de improbidade. A expressão “no que couber” diz respeito às sanções compatíveis com as peculiaridades do beneficiário ou partícipe, conforme entendimento do STJ. 5. O sujeito particular submetido à lei que tutela a probidade administrativa, por sua vez, pode ser pessoa física ou jurídica. Com relação a esta última somente se afiguram incompatíveis as sanções de perda da função pública e suspensão dos direitos políticos’’. (STJ, RESP 1.038.762/RJ, Rel. Min. Herman Benjamin). 

No caso em tela temos um prefeito como agente do ato de improbidade administrativa elencado no Art. 11, VI, da LIA: 

‘‘Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:

VI – deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo’’

Nesse caso de ato de improbidade (por violação a princípios administrativos) entende-se ser necessário o DOLO, ainda que genérico. Vejamos o entendimento do STJ nesse sentido (de necessidade apenas de dolo genérico):

‘‘PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. DEMONSTRAÇÃO DA DIVERGÊNCIA. INOCORRÊNCIA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 11 DA LEI 8.429/92. CARACTERIZAÇÃO. DOLO GENÉRICO. 2. Para a caracterização dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 11 da Lei 8.429/92, é necessário que o agente ímprobo tenha agido ao menos com dolo genérico, prescindindo a análise de qualquer elemento específico para sua tipificação. 3. Afirmado o dolo genérico pelo aresto impugnado, na medida em que o mandatário do município deixou consciente e livremente de cumprir as disposições legais, mantém-se a condenação por ato de improbidade administrativa’’. (STJ, AgRg no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 307.583 – RN  – 2013/0060682-4 – , Rel. Min. Castro Meira).

No caso de prejuízo ao erário (atos do art. 10), admite-se a punição por improbidade por culpa ou dolo. No caso de enriquecimento ilícito (art. 9º), também se considera necessário o dolo, ainda que genérico.

As sanções que podem ser estabelecidas pelo ato de improbidade que viole os princípios estão descritas no art. 12, inciso III. Segundo o STJ, devem elas se ater aos limites legais – por exemplo, no caso de suspensão do direito de contratar com o Poder Público, que nesse caso se estipula que será de 3 a 5 anos, não pode o juízo estabelecer a sanção de 2 anos. Vejamos: 

‘‘No caso de condenação pela prática de ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública, as penalidades de suspensão dos direitos políticos e de proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios não podem ser fixadas abaixo de 3 anos, considerando que este é o mínimo previsto no art. 12, III, da Lei nº 8.429/92. Não existe autorização na lei para estipular sanções abaixo desse patamar’’. (STJ. 2ª Turma. REsp 1.582.014-CE, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 7/4/2016 (Info 581). Fonte: Dizer o Direito.

A dúvida seguiria em relação à competência para o julgamento da ação já que a ausência de prestação de contas relaciona-se com convênio federal. As súmulas 208 e 209 asseveram:

Súmula 208 do STJ: Compete à Justiça Federal processar e julgar prefeito municipal por desvio de verba sujeita a prestação de contas perante órgão federal.

Súmula 209 do STJ: Compete à Justiça Estadual processar e julgar prefeito por desvio de verba transferida e incorporada ao patrimônio municipal.

Entendeu o STJ (STJ. 1ª Seção. CC 131.323-TO, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 25/3/2015 – Informativo 559), (STJ. 1ª Seção. AgRg no CC 133.619/PA, Rel. Min. Sérgio Kukina, julgado em 09/05/2018) que tais enunciados foram editados pela 3ª Seção do STJ, relacionados a processos e recursos criminais. Neles, incidiria o art. 109, IV, da CF/88.

A Corte da Cidadania, nesse caso, entendeu que tais súmulas, especialmente a de número 208, em face da própria diferença na Constituição entre a competência cível (art. 109, inciso I, da CF/88) e criminal (art. 109, inciso IV), implica que tais entendimentos sumulares não podem ser aplicados de modo absoluto os processos cíveis.

Entendeu, assim, o STJ, que, via de regra, a COMPETÊNCIA SERÁ DA JUSTIÇA ESTADUAL na ação de improbidade administrativa, incidindo a competência federal apenas quando a situação esteja elencada no que preceitua a Carta Magna (Art. 109, I, CF/88):

‘‘Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:

 I – as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho’’.

Assim, concluindo: o STJ firmou entendimento de que para a competência ser da Justiça Federal, a União, autarquia, fundação ou empresa pública federal deverá expressamente manifestar interesse em intervir na causa, se enquadrando assim no referido artigo citado. 

Em relação à prescrição para o ajuizamento da ação de improbidade no caso de o agente ocupar mandato, será de cinco anos após o término do respectivo mandato conforme a LIA assevera. Vejamos:

‘‘Art 23. As ações destinadas a levar a efeito as sanções previstas nesta lei podem ser propostas: I – até cinco anos após o término do exercício do mandato, de cargo em comissão ou função de confiança’’.

No caso de reeleição, o STJ (STJ. 2ª Turma. REsp 1.414.757-RN, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 6/10/2015 – Info 571) entende que o prazo prescricional começará a fluir a partir do término do segundo mandato. A LIA não dispõe acerca dessa possibilidade pelo fato de que foi editada em 1992, e a reeleição foi introduzida no ordenamento por Emenda Constitucional nº. 16 no ano de 1997.

Desta feita, o erro da questão reside na afirmação de que o prefeito será julgado pela justiça federal, o que só ocorrerá se estiverem delineados os contornos previstos no art. 109, I, CF/88. Sendo, portanto, regra o julgamento na Justiça Estadual.

Observação: a ação de ressarcimento ao erário decorrente de improbidade administrativa é IMPRESCRITÍVEL. Diferente de ação de ressarcimento decorrente de ilícito civil que pode ser fulminada pelo instituto da prescrição (STF Plenário RE 669069/MG, Rel. Min.Teori Zavascki, julgado em 3/2/2016 (repercussão geral) (Info 813).

Cabe salientar que o STJ admite a possibilidade de, ajuizada ação de improbidade, caso ela seja considerada prescrita, continue-se o processo para aplicação da pena de ressarcimento (STJ, Resp 1.028.330). Vejamos tal entendimento: 

‘‘ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. IMPRESCRITIBILIDADE. ART. 37, § 5º, DA CF. APLICAÇÃO DAS PENALIDADES. PRAZO QUINQUENAL. DIES A QUO. TÉRMINO DO MANDATO DE PREFEITO. RECURSO PROVIDO. 1. “As ações destinadas a levar a efeitos as sanções previstas nesta lei podem ser propostas: I – até cinco anos após o término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança” (art. 23 da Lei 8.429/92). 2. “…se o ato ímprobo for imputado a agente público no exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança, o prazo prescricional é de cinco anos, com termo a quo no primeiro dia após a cessação do vínculo” (REsp 1.060.529/MG). 3. In casu, não há falar em prescrição, de forma que subsiste para o ora recorrente o interesse em ter o mérito da ação civil pública analisado. 4. O art. 37, § 5º, da CF estabelece a imprescritibilidade das ações visando ao ressarcimento ao erário em decorrência de ilícitos praticados. 5. O comando constitucional não condicionou o exercício da ação à prévia declaração de nulidade do ato de improbidade administrativa. 6. Certamente, só há falar em ressarcimento se reconhecida, concretamente, a ilicitude do ato praticado. Entretanto, esse reconhecimento não prescinde de declaração de nulidade, conforme entendeu o Tribunal a quo. Assim fosse, tornar-se-ia letra morta o conteúdo normativo do art. 37, § 5º, da CF se não ajuizada no prazo legal a ação. 7. O prazo estabelecido no art. 23 da Lei 8.429/92 se refere à aplicação das sanções, e não ao ressarcimento ao erário. 8. O ressarcimento não constitui penalidade; é consequência lógica do ato ilícito praticado e consagração dos princípios gerais de todo ordenamento jurídico: suum cuique tribuere (dar a cada um o que é seu), honeste vivere (viver honestamente) e neminem laedere (não causar dano a ninguém). 9. Recurso especial provido para determinar o retorno dos autos à primeira instância para análise do mérito. (STJ, RECURSO ESPECIAL Nº 1.028.330 – SP 2008/0019175-7, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima).

PONTO IMPORTANTE – NOVIDADE LEGISLATIVA SOBRE IMPROBIDADE: A Lei Complementar 157/2016, de 30/12/16, alterou a Lei nº 8.429/92 e criou o Art. 10-A prevendo uma nova espécie de ato de improbidade administrativa:

‘‘Dos Atos de Improbidade Administrativa Decorrentes de Concessão ou Aplicação Indevida de Benefício Financeiro ou Tributário Art. 10-A. Constitui ato de improbidade administrativa qualquer ação ou omissão para conceder, aplicar ou manter benefício financeiro ou tributário contrário ao que dispõem o caput e o § 1º do art. 8º-A da Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003’’.

Seguem abaixo os importantes julgados acerca do tema:

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA Competência para julgar ação de improbidade proposta por Município contra ex-prefeito que não prestou contas de convênio federal. Determinado Município ajuizou Ação Civil Pública de Improbidade Administrativa contra o ex-prefeito da cidade, sob o argumento de que este, enquanto prefeito, firmou convênio com órgão/entidade federal e recebeu recursos para aplicar em favor da população e, no entanto, não prestou contas no prazo devido, o que fez com o que o Município fosse incluído no cadastro negativo da União, estando, portanto, impossibilitado de receber novos recursos federais. Esta ação de improbidade administrativa deverá ser julgada pela Justiça Federal ou Estadual? Regra: compete à Justiça Estadual (e não à Justiça Federal) processar e julgar ação civil pública de improbidade administrativa na qual se apure irregularidades na prestação de contas, por ex-prefeito, relacionadas a verbas federais transferidas mediante convênio e incorporadas ao patrimônio municipal. Exceção: será de competência da Justiça Federal se a União, autarquia federal, fundação federal ou empresa pública federal manifestar expressamente interesse de intervir na causa porque, neste caso, a situação se amoldará no art. 109, I, da CF/88. STJ. 1ª Seção. CC 131.323-TO, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 25/3/2015 (Info 559). Fonte: Dizer o direito.

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. Estagiário de serviço público está sujeito à Lei de Improbidade. O estagiário que atua no serviço público, ainda que transitoriamente, remunerado ou não, está sujeito a responsabilização por ato de improbidade administrativa. Isso porque o conceito de agente público para fins de improbidade abrange não apenas os servidores públicos, mas todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função na Administração Pública. Além disso, é possível aplicar a lei de improbidade mesmo para quem não é agente público, mas induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma, direta ou indireta. É o caso do chamado “terceiro”, definido pelo art. 3º da Lei nº 8.429/92. STJ. 2ª Turma. REsp 1.352.035-RS, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 18/8/2015 (Info 568). Fonte: Dizer o direito.

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA Termo inicial do prazo prescricional no caso de reeleição. O prazo prescricional em ação de improbidade administrativa movida contra prefeito reeleito só se inicia após o término do segundo mandato, ainda que tenha havido descontinuidade entre o primeiro e o segundo mandato em razão da anulação de pleito eleitoral, com posse provisória do Presidente da Câmara, por determinação da Justiça Eleitoral, antes da reeleição do prefeito em novas eleições convocadas. Ex: João foi Prefeito no período jan/2001 a dez/2004 (primeiro mandato). Em 2002 ele praticou um ato de improbidade administrativa. Em out/2004 concorreu e conseguiu ser reeleito para um novo mandato (que seria de jan/2005 a dez/2008). Ocorre que não chegou a tomar posse em 1º de janeiro de 2005, pois teve seu registro de candidatura cassado em virtude de condenação na Justiça Eleitoral. Tomou posse o Presidente da Câmara Municipal. O TRE marcou nova eleição para o Município e João foi novamente eleito, tendo tomado posse em fevereiro de 2006. Desse modo, João ficou fora da Prefeitura durante 1 ano e 1 mês, período no qual o Município foi comandado pelo Presidente da Câmara. Em 2008, acabou o segundo mandato de João. O prazo prescricional quanto à improbidade praticada em 2002 somente se iniciou em dezembro de 2008 com o término do segundo mandato. STJ. 2ª Turma. REsp 1.414.757-RN, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 6/10/2015 (Info 571). Fonte: Dizer o direito.

RESSARCIMENTO AO ERÁRIO Prazo prescricional da ação de ressarcimento ao erário. É prescritível a ação de reparação de danos à Fazenda Pública decorrente de ilícito civil. Dito de outro modo, se o Poder Público sofreu um dano ao erário decorrente de um ilícito civil e deseja ser ressarcido, ele deverá ajuizar a ação no prazo prescricional previsto em lei. Vale ressaltar, entretanto, que essa tese não alcança prejuízos que decorram de ato de improbidade administrativa que, até o momento, continuam sendo considerados imprescritíveis (art. 37, § 5º). (STF. Plenário. RE 669069/MG, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 3/2/2016 (repercussão geral) (Info 813). Fonte: Dizer o direito.

PRINCÍPIOS ADMINISTRATIVOS Observância do devido processo legal, contraditório e ampla defesa antes da inclusão de entes federativos nos cadastros federais de inadimplência. A União, antes de incluir Estados-membros ou Municípios nos cadastros federais de inadimplência (exs: CAUC, SIAF) deverá observar o devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa. STF. Plenário. ACO 1995/BA, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 26/3/2015 (Info 779). Fonte: Dizer o direito.