Imaginemos que um servidor efetivo ocupante também de cargo em comissão seja acusado de cometer ato de improbidade administrativa. Como se regula a prescrição nesse caso?

10 de março de 2021 Off Por Projeto Questões Escritas e Orais

Imaginemos a seguinte situação.

Durante o primeiro ano de seu mandato, João, prefeito de uma pequena cidade do sertão cearense, praticou ato de improbidade administrativa em concurso com dois servidores efetivos da respectiva municipalidade, Flávio e Carlos, que ocupavam, à época, cargos em comissão.

Tratou-se da realização de uma contratação irregular de servidores temporários.

O mandato chegou ao fim e João não foi reeleito, bem como os servidores públicos efetivos, Flávio e Carlos, deixaram de ocupar os respectivos cargos em comissão, voltando às suas atividades rotineiras na administração pública.

Três anos após o término do mandato (e sete anos após a data da ocorrência do ato ímprobo), foi manejada Ação de Improbidade Administrativa em desfavor de João, Flávio e Carlos, em litisconsórcio passivo, a fim de se impor as sanções cabíveis que o caso requer.

Nessa situação, como deve ser regulada a prescrição para os demandados?

Ora, sabemos que o instituto da prescrição, que extingue a pretensão em face da violação de um direito (art. 189 do Código Civil), tem caráter personalíssimo e, por isso, deve ser visto dentro das condições subjetivas de cada partícipe da relação processual.

Não faz sentido, em face da ordem jurídica, a “socialização” na contagem da prescrição, devendo tal prazo ser computado individualmente, mesmo na hipótese de concurso de agentes, haja vista a própria natureza subjetiva da pretensão sancionatória e do instituto em tela (REsp. 1.230.550/PR, Rel. Min. OG FERNANDES, DJe 26.2.2018).

Assim, o prazo prescricional deve ser analisado de forma individualizada em relação a cada um dos litisconsortes, de modo que é flagrantemente ilegal estender o termo inicial aplicável ao ex-Prefeito aos servidores efetivos exercentes de cargo em comissão.

Eis a primeira premissa: a prescrição deve ser aferida individualmente segundo a posição jurídica de cada sujeito passivo.

Pois bem. Vejamos o que a Lei 8.429/92 dispõe a respeito da prescrição:

“Art. 23. As ações destinadas a levar a efeitos as sanções previstas nesta lei podem ser propostas:

I – até cinco anos após o término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança;

II – dentro do prazo prescricional previsto em lei específica para faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público, nos casos de exercício de cargo efetivo ou emprego.

III – até cinco anos da data da apresentação à administração pública da prestação de contas final pelas entidades referidas no parágrafo único do art. 1o desta Lei”   

Verifica-se que duas situações são bem definidas no tocante à contagem do prazo prescricional para ajuizamento de ação de improbidade administrativa:

  1. se o ato ímprobo for imputado a agente público no exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança: o prazo prescricional é de cinco anos, com termo a quo no primeiro dia após a cessação do vínculo, nos termos do art. 23, inciso I, da LIA;
  2. se o agente público for detentor de cargo efetivo ou emprego: havendo previsão para falta disciplinar punível com demissão, o prazo prescricional é o determinado na lei específica. Inteligência do art. 23, inciso II, da Lei n. 8.429/92.

Para João, o ex-prefeito, a situação pode ser facilmente resolvida, uma vez que o prazo prescricional será contado a partir do dia da cessação do vínculo (Art. 23, inciso I), não estando prescrita a pretensão veiculada no exemplo descrito linhas acima, pois a ação foi manejada apenas 3 anos após o término do mandato.

Ocorre que, como a contagem da prescrição se faz individualmente, de acordo com a primeira premissa estabelecida linhas acima, tal forma de contagem não pode ser estendida aos outros litisconsortes.

Dessa maneira, para Flávio e Carlos, a situação exige que outra indagação seja respondida: para os ocupantes de cargo efetivo e de cargo em comissão, em exercício cumulativo, qual o termo a quo quedeve prevalecer na contagem do prazo prescricional?

Percebe-se, pela leitura do art. 23, que a Lei de Improbidade não tratou da hipótese de o mesmo agente praticar ato ímprobo no exercício cumulativo de cargo efetivo e de cargo comissionado.

Ela apenas menciona, individualmente, o caso do cargo efetivo e o caso do cargo temporário.

Contudo, ao apreciar a matéria, o STJ (REsp 1060529/MG) decidiu que deve prevalecer o vínculo do cargo efetivo, sendo a contagem do prazo prescricional regida pelo inciso II do art. 23 da LIA, isto é, a que leva em consideração o cargo efetivo.

E a lógica para tal conclusão é simples.

O art. 23, I, associa o início da contagem do prazo prescricional ao término de vínculo temporário. Por outro lado, o art. 23, II, no caso de vínculo definitivo, não considera, para fins de aferição do prazo prescricional, o exercício de funções intermediárias – como as comissionadas – desempenhadas pelo agente.

O determinante, portanto, é apenas o exercício de cargo efetivo, sendo irrelevante eventuais funções comissionadas exercidas nesse período.

Então, em havendo exercício cumulativo de cargo efetivo e de cargo comissionado, ao tempo do ato reputado ímprobo, há de prevalecer o primeiro vínculo para fins de contagem prescricional, pelo simples fato de o vínculo entre agente e Administração pública não cessar com a exoneração do cargo temporário.

Assim, no exemplo aqui retratado, a contagem do prazo prescricional para José (ex-prefeito) será regida pelo art. 23, inciso I, da LIA. De outra banda, a contagem do prazo prescricional para Flávio e Carlos será regida pelo art. 23, inciso II, da LIA, uma vez que o vínculo definitivo tem prevalência sobre o vínculo temporário.