Na hipótese de remoção ex officio de servidor que faça universidade particular, é constitucional a previsão legal que assegure matrícula em universidade pública, caso inexista universidade particular na lotação de destino?

19 de junho de 2021 Off Por Projeto Questões Escritas e Orais

Olá, pessoal, tudo bem?

Pra melhor visualização da pergunta, vamos diretamente ao exemplo.

Ricardo é técnico do INSS, lotado em Juazeiro do Norte no Ceará, onde faz faculdade de Medicina em universidade particular. Ocorre que, por motivos de interesse público, ele foi removido de ofício para a cidade de Rio Branco no Acre.

Em Rio Branco, ele terá direito a uma vaga garantida no curso de Medicina de alguma cidade? Ou ele terá que se submeter novamente ao vestibular?

Ele terá direito à vaga no curso de Medicina.

A Lei de Diretrizes e Bases da Educação (Lei 9.394/96) tratou dessa matéria em seu art. 49, vejamos:

“Art. 49. As instituições de educação superior aceitarão a transferência de alunos regulares, para cursos afins, na hipótese de existência de vagas, e mediante processo seletivo.

Parágrafo único. As transferências ex officio dar-se-ão na forma da lei.”

Como se percebe, a LDB estipulou que as remoções ex officio serão regulamentadas na forma da lei, para fins de transferência de alunos servidores. Tal regulamentação foi prevista na concisa Lei 9.536/97 pela seguinte disposição:

“Art. 1º A transferência ex officio a que se refere o parágrafo único do art. 49 da Lei nº 9.394, de 20 de dezembro de 1996, será efetivada, entre instituições vinculadas a qualquer sistema de ensino, em qualquer época do ano e independente da existência de vaga, quando se tratar de servidor público federal civil ou militar estudante, ou seu dependente estudante, se requerida em razão de comprovada remoção ou transferência de ofício, que acarrete mudança de domicílio para o município onde se situe a instituição recebedora, ou para localidade mais próxima desta.

Parágrafo único. A regra do caput não se aplica quando o interessado na transferência se deslocar para assumir cargo efetivo em razão de concurso público, cargo comissionado ou função de confiança.”

Pelo que se percebe, esse dispositivo restringe a aplicação apenas aos servidores federais.

Contudo, o STJ já firmou entendimento de que essa norma também se aplica aos servidores estaduais, municipais e do Distrito Federal, desde que haja a remoção de ofício e que os estabelecimentos de ensino sejam congêneres (STJ. 2ª Turma. AgRg no REsp 1267223/RS, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 13/09/2011).

Que a remoção seja de ofício isso se percebe pela leitura da Lei 9.536/97, mas não houve menção no dispositivo legal a respeito do requisito da congeneridade. Por que motivo, então, o STJ exige tal requisito?

Essa exigência é mais antiga que o referido julgado do STJ, tendo sido gestada em uma ADI que foi proposta contra o art. 1º da Lei 9.536/97. Trata-se da ADI 3324 de relatoria do Min. Marco Aurélio.

Nessa ADI, o STF deu interpretação conforme a Constituição ao referido dispositivo e acrescentou, na qualidade de requisito, a exigência de congeneridade entre as instituições de ensino envolvidas na transferência. Vejamos:

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO – POSSIBILIDADE JURÍDICA. (…) UNIVERSIDADE – TRANSFERÊNCIA OBRIGATÓRIA DE ALUNO – LEI Nº 9.536/97. A constitucionalidade do artigo 1º da Lei nº 9.536/97, viabilizador da transferência de alunos, pressupõe a observância da natureza jurídica do estabelecimento educacional de origem, a congeneridade das instituições envolvidas – de privada para privada, de pública para pública -, mostrando-se inconstitucional interpretação que resulte na mesclagem – de privada para pública.” (ADI 3324, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 16/12/2004, DJ   05-08-2005 PP-00005   EMENT VOL-02199-01 PP-00140 RIP v. 6, n. 32, 2005, p. 279-299 RDDP n. 32, 2005, p. 122-137 RDDP n. 31, 2005, p. 212-213)

Resumindo, o que o STF disse foi o seguinte: se o servidor removido estudava em uma universidade pública, ele terá direito à vaga em uma universidade pública na lotação de destino; se ele era aluno de uma universidade particular, sua matrícula será garantida em uma instituição privada.

Em virtude dessa interpretação da Suprema Corte, no exemplo dado linhas acima, Ricardo, por ser aluno de universidade particular, apenas teria direito garantido à vaga no curso de Medicina de uma outra universidade de natureza congênere em Rio Branco – AC, isto é, de uma outra universidade particular.

Mas agora vem a pergunta principal: e se não existir universidade particular na localidade de destino da remoção? Ricardo perderá seu direito à vaga no curso de Medicina?

Em face dessas situações, o STJ começou a admitir uma exceção ao requisito da congeneridade estabelecido pelo STF.

A exceção é justamente esta: se não existir estabelecimento congênere (com vagas para o mesmo curso) na nova lotação ou em suas imediações, deve-se assegurar a matrícula ao servidor universitário em uma outra instituição, ainda que não congênere.

As universidades públicas começaram, então, a questionar essa exceção construída pelo STJ, sob o fundamento de que tal interpretação viola o princípio da isonomia e o direito à igualdade de condições para o acesso e permanência na escola (arts. 5º e 206, I, da CF/88)

Instada a se manifestar, a Suprema Corte, por meio do julgamento do RE 601580/RS, de relatoria do Min. Edson Fachin, assim decidiu:

“ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. INGRESSO DE SERVIDOR PÚBLICO TRANSFERIDO EM UNIVERSIDADE PÚBLICA, NA FALTA DE UNIVERSIDADE PRIVADA CONGÊNERE À DE ORIGEM. POSSIBILIDADE. DESPROVIMENTO DO RECURSO. 1. A transferência de servidor público federal civil ou militar estudante, ou seu dependente, prevista no art. 49, parágrafo único, da Lei 9.394/96, e regulamentada pela Lei 9.356/97, pode ser efetivada entre instituições pertencentes a qualquer sistema de ensino, na falta de universidade congênere à de origem. 2. É constitucional a previsão legal que assegure, na hipótese de transferência ex officio de servidor, a matrícula em instituição pública, se inexistir instituição congênere à de origem. 3. Recurso extraordinário a que se nega provimento.” (RE 601580, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 19/09/2018, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO DJe-037  DIVULG 19-02-2020  PUBLIC 20-02-2020)

Assim, à luz desses entendimentos supramencionados, os requisitos para transferência entre universidades, na hipótese de remoção ex officio de servidor, serão os seguintes:

  1. remoção ou transferência do servidor, ex officio, com mudança de domicílio;
  2. qualidade de estudante do servidor ou de seu dependente; e
  3. congeneridade entre as duas instituições envolvidas, salvo se não houver curso correspondente em estabelecimento congênere no local da nova residência ou em suas imediações, hipótese em que se deverá assegurar matrícula em instituição não congênere.

Como o tema foi cobrado

1. (CESPE – 2010 – AGU – Procurador Federal) Considere a seguinte situação hipotética. Antônio, militar do Exército brasileiro, foi transferido de ofício do Rio de Janeiro para Salvador, razão pela qual sua esposa e dependente, Maria, obteve vaga na Universidade Federal da Bahia no curso superior que frequentava em universidade particular carioca. Antes do término desse curso, Antônio foi novamente transferido, no interesse da administração, para o Distrito Federal, motivo pelo qual Maria pleiteou vaga na Universidade de Brasília. Nessa situação, o novo pleito de Maria não deve ser negado, independentemente de haver vaga ou da época do ano em que ocorreu, com fundamento na natureza da universidade particular de origem, pois se trata de fato irrelevante.

2. (CESPE – 2013 – DPE-DF – Defensor Público) Servidores públicos transferidos de ofício e que estejam matriculados em instituição de ensino superior têm direito a matrícula em instituição de ensino superior do local de destino, desde que observado o requisito da congeneridade em relação à instituição de origem. Entretanto, conforme entendimento dominante do STJ, se não houver curso correspondente em estabelecimento congênere no local da nova residência ou em suas imediações, ao servidor não será assegurado o direito à matrícula em instituição não congênere.

GABARITO

  1. Correto.
  2. Errado.