O que é a teoria do risco da captura no âmbito das agências reguladoras?

26 de novembro de 2020 Off Por Projeto Questões Escritas e Orais

A teoria do risco da captura se aplica no âmbito das agências reguladoras.

De maneira geral, nas palavras de Rafael Carvalho, as agências reguladoras são autarquias com regime jurídico especial, dotadas de autonomia reforçada em relação ao ente central, tendo em vista dois fundamentos principais (OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Curso de direito administrativo. 9. ed., Rio de Janeiro: Forense, Método, 2021):

a) despolitização, uma vez que confere um tratamento técnico e uma maior segurança jurídica ao setor regulado; e

b) necessidade de celeridade na regulação de determinadas atividades técnicas.

Nesse contexto, é possível perceber que as agências reguladoras concentram, em suas atribuições, um plexo poderes, quais sejam: poder administrativo, poder normativo e poder judicante.

Como exemplo de atividades administrativas clássicas, pode-se citar o exercício do poder de polícia por parte da agência reguladora na fiscalização das atividades desempenhadas no setor privado; o poder normativo, por sua vez, manifesta-se pela prerrogativa de edição de atos normativos referentes à matéria regulada; por fim, as atividades judicantes se tornam claras a partir da resolução de conflitos entre os agentes regulados por parte da agência reguladora, proferindo verdadeiros julgamentos administrativos nas celeumas que lhes são apresentadas.

Como se percebe, uma atuação independente e imparcial da agência reguladora é indispensável para o bom funcionamento do setor econômico regulado, de maneira que se deve extirpar qualquer atuação tendenciosa em favor dos consumidores e usuários de bens e serviços públicos, bem como dos agentes econômicos do setor regulado.

É aqui que surge o conceito do risco de captura. Vejamos lição de Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo:

“Essa observação remete ao assim chamado “risco de captura”. Fala-se em “captura” para descrever a situação em que o ente regulador, não sendo capaz de resistir ao poder econômico dos agentes do setor regulado, passa a atuar tendenciosamente em favor dos interesses desses agentes, ou seja, o ente regulador converte-se praticamente em um representante dos interesses das empresas do setor regulado, em detrimento dos consumidores e usuários dos bens e serviços e do próprio Estado” (ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Direito Administrativo Descomplicado. 29. ed., Rio de Janeiro: Forenze, Método, 2021)

A Teoria da Captura, portanto, retrata a possibilidade de que os interesses de um determinado setor sejam capturados pelos grupos economicamente mais fortes e politicamente mais influentes, oprimindo os demais concorrentes, bem como prejudicando o próprio direito dos consumidores e usuários dos serviços públicos.

Em suma, a captura manifesta um verdadeiro desvirtuamento da missão institucional da agência reguladora que, em vez de atuar de maneira imparcial e independente na regulação do setor, acaba por atuar com o intuito de beneficiar os “mais fortes”, em detrimento dos “mais fracos”.

Dentre os instrumentos que visam coibir tal prática, está o da quarentena, previsto na lei 9.986/00, que impossibilita os ex-dirigentes das agências reguladoras, pelo período de 6 meses, de atuarem na mesma área, com o fim de evitar a prática espúria de se misturar interesses públicos com interesses privados.

Como o assunto foi cobrado:

1. (Fundação CEFETBAHIA – 2018 – MPE-BA – Promotor de Justiça Substituto) Sobre a atuação das agências reguladoras no funcionamento dos serviços públicos objetos de concessão, permissão e autorização, a doutrina moderna vem abordando, de forma crescente, a denominada “Teoria da Captura”.

A alternativa que contém situação indiciária da chamada captura e admissível de aplicação da referida construção doutrinária, de modo a possibilitar o controle judicial de ato administrativo discricionário é

a) nomeação de dirigente de agência reguladora para um mandato certo.

b) norma de agência reguladora que amplia a proteção ao usuário consumidor, estabelecendo padrões técnicos de excelência a serem observados pelas concessionárias.

c) fixação de período de quarentena para o ex-dirigente da agência reguladora, durante o qual está proibido de exercer atividade na iniciativa privada, dentro do setor ao qual estava vinculado.

d) nomeação para o Conselho Consultivo de agência reguladora, nas vagas destinadas à representação de entidades voltadas aos usuários e à sociedade, de determinadas pessoas que haviam ocupado cargo diretivo nas empresas concessionárias.

e) norma de agência reguladora que autoriza a cobrança de bagagem despachada, com a finalidade devidamente demonstrada de ensejar a redução do custo do serviço principal para a maioria dos usuários, os quais não usufruíam de toda a franquia de bagagem antes oferecida.

GABARITO

1. Item d