Pode a Administração Pública reter pagamento em caso de fornecedor irregular perante o Fisco?

8 de março de 2021 Off Por Projeto Questões Escritas e Orais

Imaginemos a seguinte situação: um determinado fornecedor, durante o cumprimento do contrato, passa a estar em situação irregular perante o Fisco, descumprindo obrigações tributárias.
Como deveria proceder a Administração Pública? Pode ela reter o pagamento?

Instado a se pronunciar sobre o tema, o STJ consignou que, na falta de previsão legal e em sendo a Administração Pública regida pela legalidade, não poderia tomar tal conduta. Vejamos o julgado:

DIREITO ADMINISTRATIVO. CONTRATO ADMINISTRATIVO. RETENÇÃO DE PAGAMENTO. FORNECEDOR EM SITUAÇÃO IRREGULAR PERANTE O FISCO.
É ilegal reter o pagamento devido a fornecedor em situação de irregularidade perante o Fisco. A exigência de regularidade fiscal para a participação no procedimento licitatório funda-se no art. 195, § 3º, da CF e deve ser mantida durante toda a execução do contrato, consoante o art. 55 da Lei n. 8.666/1993. No entanto, o ato administrativo, no Estado democrático de direito, está subordinado ao princípio da legalidade (CF, arts. 5º, II, 37, caput, e 84, IV), o que equivale assentar que a Administração poderá atuar tão somente de acordo com o que a lei determina. Não constando do rol do art. 87 da Lei n. 8.666/1993, não pode ser aplicada a retenção do pagamento pelos serviços prestados. O descumprimento de cláusula contratual pode até ensejar, eventualmente, a rescisão do contrato (art. 78 da Lei de Licitações), mas não autoriza, ao mesmo tempo, suspender o pagamento das faturas e exigir a prestação dos serviços pela empresa contratada. Precedentes citados: REsp 633.432-MG, DJ 20/6/2005; AgRg no REsp 1.048.984-DF, DJe 10/9/2009; RMS 24.953-CE, DJe 17/3/2008. AgRg no REsp 1.313.659-RR, Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 23/10/2012.

Ressalte-se: outro seria o caso se o fornecedor não estivesse cumprindo com a prestação de seus serviços – assim, pela própria teoria geral dos contratos, poderia a Administração Pública opor inclusive a exceção de contrato não cumprido para que não pagasse a avença.

Como aqui o caso discutido é outro – deixar de manter os requisitos necessários à habilitação durante o processo do contrato – temos que a solução preconizada e acolhida pelo STJ é diversa.

Como o tema foi cobrado em questões objetivas?

  1. (MPE-RO-CESPE-2008) Caso determinada empresa seja contratada pelo estado de Rondônia para prestar serviço de natureza contínua e, ao longo da execução do contrato, essa empresa fique inadimplente em relação ao fisco estadual, nessa hipótese, conforme precedente do STJ, o estado de Rondônia poderá reter o pagamento da parcela, mesmo que o serviço tenha sido prestado adequadamente.
  2. (PGM-Uberaba-FUNDEP-2015) É legal a Administração reter o pagamento devido a fornecedor em situação de irregularidade perante o Fisco.
  3. (PGE-ES-2008-CESPE) A administração pode rescindir o contrato administrativo em razão de seu descumprimento, mas não pode promover retenção do pagamento que lhe é devido.

Gabarito: 1. Errado.

2. Errado.

3. Correto.