Quais os requisitos estabelecidos pelo STF para a criação de cargos em comissão?

15 de fevereiro de 2022 Off Por Projeto Questões Escritas e Orais

Olá, pessoal, tudo bem?

Trataremos do RE 1041210/SP, julgado em 27/09/2018, de relatoria do Min. Dias Toffoli.

Nesse precedente, o STF fixou a tese que estabeleceu os requisitos necessários para a criação válida de cargos em comissão.

Sem mais delongas, sabemos que a regra, no ordenamento jurídico brasileiro, é a realização de concurso público, cuja exceção se verifica pelo provimento de cargos em comissão e de funções de confiança, conforme art. 37, incisos II e V, da CF/88:

“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

(…)

II – a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;

(…)

V – as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento;”

Pela leitura desses dispositivos, pode-se perceber que a nomeação e exoneração para cargos em comissão, em virtude de declaração legal, é livre da regra geral do concurso público, bem como que as atribuições desses cargos se destinam exclusivamente à direção, chefia e assessoramento.

Pois bem.

Ocorre que o Município de Guarulhos/SP, por meio do art. 5º e dos Anexos I e II da Lei Municipal nº 7.430/15, criou os cargos em comissão de Assessor de Gabinete Governamental, Assessor Executivo de Secretário Municipal, Assessor de Gabinete de Secretário Municipal, Assessor de Gabinete de Coordenador Municipal e Assessor de Implementação de Políticas Públicas.

Apesar de tais cargos possuírem o nome de “assessor”, verificou-se que as funções a eles destinadas não diziam respeito a chefia, assessoramento e direção, pois constituíam funções de caráter eminentemente técnico e burocrático, fato que gerou a impugnação judicial de sua criação.

Na análise da matéria, o STF assentou que os cargos em comissão são vocacionados a serem transitoriamente preenchidos por ocupante de confiança da autoridade nomeante, dirigindo-se a atividades inerentes à direção, à assessoria e à coordenação, na hierarquia administrativa dos órgãos, com vistas à concepção de programas de governo.

Tais características devem decorrer da própria descrição das atribuições do cargo comissionado criado.

Ocorre que tais cargos, em vez disso, revelaram-se tipicamente de execução técnica, operacional ou meramente burocrática, não demandando uma necessária relação de confiança com a autoridade superior para o exercício das atividades ali propostas.

Apesar de intitulados de “Assessor”, tais cargos enunciaram um conjunto de atividades rotineiras – técnicas ou burocráticas – das mais diversas áreas administrativas, cujo provimento reclama a exigência constitucional de prévio concurso público, uma vez que traduzem atividades executivas de funções tipicamente organizadas em carreira do serviço público.

Assim, a Suprema Corte fixou, por meio da Tese a seguir detalhada, os requisitos para a constitucionalidade da criação de cargos em comissão, quais sejam:

  1. as atribuições do cargo comissionado criado sejam adequadas às atividades de direção, chefia ou assessoramento, não se podendo compreender nesse espectro atividades meramente burocráticas, operacionais ou técnicas;
  2. é imprescindível que exista um vínculo de confiança entre a autoridade nomeante e o servidor nomeado para o desempenho da atividade de chefia ou assessoramento, fato que legitima o regime de livre nomeação e exoneração;
  3. o número de cargos em comissão deve guardar estrita proporcionalidade: a) com a necessidade funcional que sua criação visa suprir; e b) com o número de cargos de provimento efetivo nos quadros do ente da Federação que os institui;
  4. as atribuições dos cargos estejam previstas na própria lei que os criou, de forma clara e objetiva, não havendo a possibilidade de que sejam fixadas posteriormente;

Ainda no tocante ao requisito de número 4, restou assentado que não é apenas pelo nome do cargo que se extrai o plexo de atribuições correspondentes, as quais podem conter atividades típicas de cargo comissionado e outras meramente técnicas, a depender do que dispuser a lei. Daí ser imprescindível que a lei que cria o cargo em comissão descreva as atribuições a ele inerentes, evitando-se termos vagos e imprecisos.

Assim, somente com a descrição das atribuições dos cargos comissionados na própria lei que os institui, é que será possível verificar o atendimento do art. 37, inciso V, da CF/88, não importando para tanto tão somente a análise do nome pelo qual o cargo foi intitulado.

Exatamente por isso que a Suprema Corte, não obstante os cargos do Município de Guarulhos tivessem “assessor” no nome, declarou a inconstitucionalidade de sua criação.

Vejamos a tese fixada pelo STF:

“Criação de cargos em comissão. Requisitos estabelecidos pela Constituição Federal. Estrita observância para que se legitime o regime excepcional de livre nomeação e exoneração. Repercussão geral reconhecida. Reafirmação da jurisprudência da Corte sobre o tema. 1. A criação de cargos em comissão é exceção à regra de ingresso no serviço público mediante concurso público de provas ou provas e títulos e somente se justifica quando presentes os pressupostos constitucionais para sua instituição. 2. Consoante a jurisprudência da Corte, a criação de cargos em comissão pressupõe: a) que os cargos se destinem ao exercício de funções de direção, chefia ou assessoramento, não se prestando ao desempenho de atividades burocráticas, técnicas ou operacionais; b) necessária relação de confiança entre a autoridade nomeante e o servidor nomeado; c) que o número de cargos comissionados criados guarde proporcionalidade com a necessidade que eles visam suprir e com o número de servidores ocupantes de cargos efetivos no ente federativo que os institui; e d) que as atribuições dos cargos em comissão estejam descritas de forma clara e objetiva na própria lei que os cria. 3. Há repercussão geral da matéria constitucional aventada, ratificando-se a pacífica jurisprudência do Tribunal sobre o tema. Em consequência disso, nega-se provimento ao recurso extraordinário. 4. Fixada a seguinte tese: a) A criação de cargos em comissão somente se justifica para o exercício de funções de direção, chefia e assessoramento, não se prestando ao desempenho de atividades burocráticas, técnicas ou operacionais; b) tal criação deve pressupor a necessária relação de confiança entre a autoridade nomeante e o servidor nomeado; c) o número de cargos comissionados criados deve guardar proporcionalidade com a necessidade que eles visam suprir e com o número de servidores ocupantes de cargos efetivos no ente federativo que os criar; e d) as atribuições dos cargos em comissão devem estar descritas, de forma clara e objetiva, na própria lei que os instituir. (RE 1041210 RG, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 27/09/2018, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO DJe-107 DIVULG 21-05-2019 PUBLIC 22-05-2019)”

Como o tema foi cobrado

1. (FUNDEP – 2019 – MPE-MG – Promotor de Justiça Substituto) Na decisão paradigmática do Supremo Tribunal Federal (RE 1041210/SP) sobre os cargos em comissão, é incorreto afirmar que:

a) as atribuições dos cargos em comissão devem estar descritas, de forma clara e objetiva, na lei que os instituir ou em ato normativo secundário, sendo imprescindível a descrição transparente das funções de chefia, direção ou assessoramento, uma vez que a descrição obscura ou vaga traduz ofensa direta aos comandos constitucionais.

b) a criação de cargos em comissão somente se justifica para o exercício de funções de direção, chefia e assessoramento, não se prestando ao desempenho de atividades burocráticas, técnicas ou operacionais.

c) o número de cargos em comissão criados deve guardar proporcionalidade com a necessidade que eles visam suprir e com o número de servidores ocupantes de cargos efetivos no ente federativo que os criar.

d) a criação de cargo em comissão deve pressupor a necessária relação de confiança entre a autoridade nomeante e o servidor nomeado, o que é detectável na descrição das atribuições dos cargos.

2. (FCC – 2020 – TJ-MS – Juiz Substituto) A criação de cargos em comissão somente se justifica para o exercício de funções de direção, chefia e assessoramento, não se prestando ao desempenho de atividades burocráticas, técnicas ou operacionais, pressupondo necessária relação de confiança entre a autoridade nomeante e o servidor nomeado.

3. (VUNESP – 2016 – TJM-SP – Juiz de Direito Substituto) A Constituição permite a criação de cargos em comissão com atribuições que apresentem um cunho de confiança diferenciado, os quais poderão ser adotados apenas para funções de direção, chefia e assessoramento.

4. (FCC – 2014 – PGE-RN – Procurador do Estado) Lei estadual criou vários cargos em comissão de médico, de livre provimento pelo Secretário de Saúde, para atender a necessidade imediata da população. Segundo a lei, os titulares dos cargos devem exercer suas atividades no âmbito do Sistema Único de Saúde – SUS, prestando seus serviços diretamente aos pacientes necessitados, por prazo indeterminado. A referida lei estadual é

a) incompatível com a Constituição Federal, uma vez que os cargos em comissão somente podem ser criados para as atribuições de direção, chefia e assessoramento, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei.

b) compatível com a Constituição Federal, uma vez que a urgência na prestação do serviço público autoriza a criação de cargos em comissão de livre provimento e exoneração.

c) compatível com a Constituição Federal, uma vez que cabe ao Estado, por lei complementar, definir os cargos públicos estaduais a serem preenchidos por livre nomeação, observados os princípios constitucionais da Administração pública.

d) incompatível com a Constituição Federal, uma vez que os cargos privativos de médicos somente podem ser preenchidos através de concurso de provas ou de provas e títulos.

e) incompatível com a Constituição Federal, uma vez que, para o exercício das atribuições previstas na Lei, deveriam ter sido criadas pelo legislador estadual funções de confiança.

5. (FUNDEP (Gestão de Concursos) – 2019 – Prefeitura de Contagem – MG – Procurador) De acordo com a Constituição da República e o entendimento exarado pelo Supremo Tribunal Federal sobre a criação de cargos comissionados, assinale a alternativa correta:

a) A criação de cargos em comissão pode se destinar ao desempenho de atividades operacionais, pois pressupõe a necessária relação de confiança entre a autoridade nomeante e o servidor nomeado.

b) O número de cargos comissionados criados deve guardar relação de proporcionalidade com o número de servidores ocupantes de cargos efetivos no ente que os criar.

c) A função de confiança, exercida por servidor ocupante de cargo efetivo ou cargo em comissão, destina-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento.

d) Os servidores ocupantes de cargo efetivo não podem exercer cargos em comissão em acumulação, mas podem exercer função de confiança.

GABARITO

1. Item a, pois se exige lei, não se admitindo ato normativo secundário.

2. Correto.

3. Correto.

4. Item a.

5. Item b.