Tendo por base os institutos da hipoteca e da alienação fiduciária em garantia, responda: a) quais as diferenças entre eles?; b) a hipoteca firmada entre incorporador imobiliário e agente financeiro atinge o adquirente do imóvel?; e c) a resposta do item b se aplica à alienação fiduciária?

30 de março de 2022 Off Por Projeto Questões Escritas e Orais

Sabemos que a garantia imobiliária firmada por meio de alienação fiduciária tem a sua configuração confundida com outras modalidades de garantias utilizadas para fim semelhante, a exemplo da hipoteca.

Inicialmente, para consolidar a diferença entre os institutos, é necessário conceituar cada um deles. Vejamos:

“A alienação fiduciária em garantia é um contrato instrumental em que uma das partes, em confiança, aliena a outra a propriedade de um determinado bem, ficando esta parte (uma instituição financeira, em regra) obrigada a devolver àquela o bem que lhe foi alienado quando verificada a ocorrência de determinado fato.” (RAMOS, André Luiz Santa Cruz. Direito Empresarial Esquematizado. São Paulo: Método, 2012, p. 565).

Hipoteca é o direito real de garantia que tem por objeto bens imóveis, navio ou avião pertencentes ao devedor ou a terceiro e que, embora não entregues ao credor, asseguram-lhe, preferencialmente, o recebimento do seu crédito” (GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro — Direito das Coisas, 11. ed., v. 5, São Paulo: Saraiva, 2016, p. 595)

Pela comparação dos institutos, é possível identificar os seguintes pontos de destaque:

a) a hipoteca é ônus real que incide sobre coisa alheia, ao passo que a propriedade fiduciária é direito real em coisa própria do credor;

b) com o registro do contrato de alienação fiduciária, o credor se torna titular da propriedade resolúvel sobre a coisa objeto de garantia, permanecendo sob seu domínio até que o devedor pague a dívida. Em resumo: o bem é excluído do patrimônio do devedor e só retorna a ele após o cumprimento da obrigação garantida;

c) por outro lado, quando o bem imóvel é garantido por meio da figura da hipoteca, o devedor retém o bem, apenas gravando-o para a garantia de uma obrigação, ou seja, o bem não é retirado de sua esfera patrimonial. Isso significa que o bem imóvel do devedor hipotecado, em verdade, é afetado como caução específica de uma obrigação.

Por essas diferenças, é possível perceber que a alienação fiduciária apresenta algumas vantagens em comparação à hipoteca, sendo a principal delas o fato de que, nas hipóteses de falência ou recuperação judicial do devedor, o bem imóvel não se sujeitará aos efeitos do plano de recuperação judicial a ser aprovado, por força do §3º do art. 49 da Lei 11.101/05.

A resposta ao item b passa pela leitura da Súmula 308 do STJ, cujo teor assim preconiza:

“A hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel.”

A súmula trata da hipótese em que a unidade autônoma, objeto de promessa de compra e venda, é dada em hipoteca como forma de garantia do pagamento da dívida que a construtora contraiu junto ao agente financeiro para viabilizar a incorporação imobiliária.

Simplificando: para conseguir recursos para fazer o empreendimento imobiliário, a construtora toma dinheiro emprestado de um banco e oferece os imóveis construídos como garantia hipotecária da dívida.

Pela análise dos precedentes que motivaram a elaboração da Súmula 308 do STJ, observa-se uma finalidade muito bem definida, qual seja a de controlar a abusividade das garantias constituídas na incorporação imobiliária, como forma de proteger o consumidor de pactuação que acabava por transferir os riscos do negócio a ele, impingindo-lhe desvantagem exagerada.

Assim, ao aludir, em termos gerais, à ineficácia da hipoteca perante o promitente comprador, o que se verifica, por meio da análise contextualizada do enunciado, é que ele traduz hipótese de aplicação circunstanciada da boa-fé objetiva ao direito real de hipoteca.

Eis o principal fundamento dessa súmula: controle de abusividades + aplicação da boa-fé objetiva.

Com isso, indaga-se: é possível aplicar, por analogia, a ineficácia preconizada pela súmula 308 do STJ nas hipóteses de alienação fiduciária firmada entre a construtora e o agente financeiro em relação ao terceiro adquirente do imóvel?

De acordo com o próprio STJ, sim. Vejamos:

“DIREITO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DECLARATÓRIA CUMULADA COM OBRIGAÇÃO DE FAZER. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA FIRMADA ENTRE A CONSTRUTORA E O AGENTE FINANCEIRO. INEFICÁCIA EM RELAÇÃO AO ADQUIRENTE DO IMÓVEL. APLICAÇÃO, POR ANALOGIA, DA SÚMULA 308/STJ (…)

5. A Súmula 308/STJ, apesar de aludir, em termos gerais, à ineficácia da hipoteca perante o promitente comprador, o que se verifica, por meio da análise contextualizada do enunciado, é que ele traduz hipótese de aplicação circunstanciada da boa-fé objetiva ao direito real de hipoteca.

6. Dessume-se, destarte, que a intenção da Súmula 308/STJ é a de proteger, propriamente, o adquirente de boa-fé que cumpriu o contrato de compra e venda do imóvel e quitou o preço ajustado, até mesmo porque este possui legítima expectativa de que a construtora cumprirá com as suas obrigações perante o financiador, quitando as parcelas do financiamento e, desse modo, tornando livre de ônus o bem negociado.

7. Para tanto, partindo-se da conclusão acerca do real propósito da orientação firmada por esta Corte – e que deu origem ao enunciado sumular em questão -, tem-se que as diferenças estabelecidas entre a figura da hipoteca e a da alienação fiduciária não são suficientes a afastar a sua aplicação nessa última hipótese, admitindo-se, via de consequência, a sua aplicação por analogia. (REsp 1576164/DF, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 14/05/2019, DJe 23/05/2019)”

Como bem observado, as diferenças estabelecidas entre a figura da hipoteca e a da alienação fiduciária não são suficientes para afastar a aplicação da súmula 308 nessa última hipótese, admitindo-se, via de consequência, a sua aplicação por analogia.

Assim, prevalece no caso a aplicação da boa-fé objetiva de forma a tornar ineficaz, perante o adquirente do imóvel, a alienação fiduciária firmada entre a construtora e o agente financeiro.

Como o assunto foi cobrado

1. (CESPE – 2007 – AGU – Procurador Federal) Segundo a Súmula do STJ, a hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posteriormente à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel.

2. (VUNESP – 2017 – Câmara de Mogi das Cruzes – SP – Procurador Jurídico) A hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante o adquirente do imóvel.

3. (VUNESP – 2014 – TJPA – Juiz de Direito Substituto) A hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro tem eficácia perante os adquirentes do imóvel.

GABARITO

1. Correto

2. Correto

3. Incorreto