Teoria da responsabilidade pela perda de uma chance. O que é? Pode ser aplicada em caso de dano moral? Pode ser aplicada em caso de erro médico?

7 de janeiro de 2021 Off Por Projeto Questões Escritas e Orais

A “teoria da perda de uma chance” (perte d’une chance), inspirada na doutrina francesa, é aplicável quando o ato ilícito resulte na perda da oportunidade de alcançar uma situação futura melhor, sendo preciso, ademais, preciso, na lição de Sérgio Cavalieri Filho, que:

“se trate de uma chance real e séria, que proporcione ao lesado efetivas condições pessoais de concorrer à situação futura esperada” (Programa de Responsabilidade Civil, 4ª ed., São Paulo: Malheiros, p. 92) (STJ – Agravo Regimental no Recurso Especial : AgRg no Resp. nº  1220911 RS –  2010/0208503-0)

Assim, para efeitos de aplicação desta teoria, não basta que a pessoa perca uma oportunidade eventual, remota e aleatória. É necessário que o dano seja certo e atual e concreto.

Entende-se que a fixação de indenização decorrente da aplicação da teoria da perda de uma chance não deve corresponder ao valor integral do dano final experimentado pela vítima – mas sim relacionada à própria chance perdida.

Na orientação jurisprudencial do STJ, no caso específico de erro médico, por exemplo: “a teoria da perda de uma chance pode ser utilizada como critério para a apuração de responsabilidade civil ocasionada por erro médico na hipótese em que o erro tenha reduzido possibilidades concretas e reais de cura de paciente que venha a falecer em razão da doença tratada de maneira inadequada pelo médico”. (STJ. 3ª Turma. REsp 1.254.141-PR, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 4/12/2012).

Cabe ressaltar, inclusive, que a teoria da perda de uma chance pode ser também aplicada para danos extrapatrimoniais(como o dano moral):

“3. A teoria da perda de uma chance aplica-se quando o evento danoso acarreta para alguém a frustração da chance de obter um proveito determinado ou de evitar uma perda. 4. Não se exige a comprovação da existência do dano final, bastando prova da certeza da chance perdida, pois esta é o objeto de reparação. 5. Caracterização de dano extrapatrimonial para criança que tem frustrada a chance de ter suas células embrionárias colhidas e armazenadas para, se for preciso, no futuro, fazer uso em tratamento de saúde. 6. Arbitramento de indenização pelo dano extrapatrimonial sofrido pela criança prejudicda. (…) (REsp 1291247/RJ, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 19/08/2014, DJe 01/10/2014).

Inclusive, recentemente, com base nas lições do Dizer o Direito(https://dizerodireitodotnet.files.wordpress.com/2021/01/info-683-stj.pdf, acessado em 14/05/2021):

Caso concreto: determinada empresa ajuizou de ação de indenização por danos materiais contra Henrique postulando o pagamento de R$ 35 mil sob o argumento de que o réu, então advogado da empresa em um processo, perdeu o prazo para apresentar embargos monitórios.
O juízo a quo condenou o requerido com base na perda de uma chance. Ocorre que a autora não requereu expressamente a aplicação dessa teoria. O julgamento foi extra petita?

Não. O princípio da congruência ou da adstrição determina que o magistrado deve decidir a lide dentro dos limites fixados pelas partes. O pedido formulado deve ser examinado a partir de uma interpretação lógico-sistemática, não podendo o magistrado se esquivar da análise ampla e detida da relação jurídica posta, mesmo porque a obrigatória adstrição do julgador ao pedido expressamente formulado pelo autor pode ser mitigada em observância aos brocardos da mihi factum dabo tibi ius (dá-me os fatos que te darei o direito) e iura novit curia (o juiz é quem conhece o direito).
Logo, não existe julgamento extra petita, pois o autor postulou indenização por danos materiais e o juízo a quo condenou o réu em conformidade com o pedido utilizando, contudo, como fundamento jurídico a teoria da perda de uma chance.
STJ. 3ª Turma. REsp 1.637.375-SP, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 17/11/2020 (Info 683).

Decidiu, então, o STJ, que existindo pedindo de indenização de perdas e danos em geral, pode o juízo reconhecer a existência da perda de uma chance sem que isso implique em julgamento extra petita.

Como o tema foi cobrado em provas objetivas?

  1. (TJRS-Juiz de Direito Substituto-2009-TJRS) Nas indenizações decorrentes de “perda de uma chance”, a probabilidade de perda de uma oportunidade não pode ser considerada em abstrato.
  2. (MPU-Analista-CESPE-2013) Caso o paciente morra em decorrência de ter recebido tratamento médico inadequado, a teoria da perda de uma chance poderá ser utilizada como critério de apuração da responsabilidade civil por erro médico, de acordo com entendimento do STJ.
  3. (TCDF-Procurador-2021-CESPE) De acordo com entendimento do Superior Tribunal de Justiça, a perda de uma chance que tolhe de alguém a oportunidade de obter uma situação futura melhor gera o dever de indenizar, na medida em que se constitui em ato ilícito.
  4. (TJPR-Juiz de Direito substituto-2017-CESPE) A aplicação da teoria da perda de uma chance restringe-se aos danos materiais.
  5. (TJDFT-2014-Juiz de Direito substituto-CESPE) I – A perda de uma chance, caracterizada pela violação direta ao bem juridicamente protegido, qual seja, a chance concreta, real, com alto grau de probabilidade de gerar um benefício ou de evitar um prejuízo, consubstancia modalidade autônoma de indenização. II – À hipótese de um paciente acometido de doença grave falecer em decorrência de erro médico não se aplica a teoria da responsabilidade civil decorrente da perda de uma chance, haja vista a ausência de nexo causal direto entre a conduta do médico e o dano, lesão gerada pela perda da vida, uma vez que o prejuízo causado terá como causa direta e imediata a própria doença do paciente, e não o erro médico. III- A fixação de indenização decorrente da aplicação da teoria da perda de uma chance deve corresponder ao valor integral do dano final experimentado pela vítima.
  6. (MPE-PI-Promotor de Justiça-2012-CESPE) De acordo com a teoria perte d’une chance, o agente que frustrar expectativas fluidas e hipotéticas deverá responder por danos emergentes.
  7. (MPE-MS-Promotor de Justiça substituto-2018-MPE-MS) O STJ acolheu a teoria da perda de uma chance (perte d’une chance) inspirada na doutrina francesa. Para sua aplicação exige, no entanto, que o dano seja real, atual e certo, dentro de juízo de probabilidade e não mera possibilidade. O quantum da indenização será o valor integral do dano experimentado pela vítima.
  8. (PGM-Procurador do Município-Porto Alegre-2016-FUNDATEC) A responsabilidade pela perda de uma chance não é aplicável no Direito brasileiro, haja vista a inexistência, no caso, de um efetivo dano.
  9. (TJM-SP-Juiz Substituto-2016-VUNESP) Considere o caso hipotético. Antonio e Maria contrataram a prestação de serviço de um laboratório particular para coletar células-tronco embrionárias do cordão umbilical de seu filho que iria nascer, pagando previamente pelo serviço de coleta. Por ocasião do parto, o laboratório foi avisado pelo casal, mas nenhum representante compareceu, deixando de coletar o material genético que poderia ser usado, no futuro, em eventual tratamento da saúde do nascituro. Proposta ação indenizatória pelos pais e a criança, assinale a alternativa que melhor soluciona a questão. Os pais têm direito à indenização por danos morais e materiais e a criança a ser reparada pela perda de uma chance de obter um proveito determinado ou de evitar uma perda, por ser a beneficiária do contrato celebrado.
  10. (TRF-4a Região-Juiz Federal substituto-2016-TRF-4a Região) Impedida a parte de participar de concorrência pública por ato imputável à Administração, é devida indenização, com base na Teoria da Perda de uma Chance, equivalente ao benefício que teria auferido se vencedor no certame.

Gabarito: 1. Correto.

2. Correto.

3. Correto.

4. Errado. Pode ser aplicada também aos danos morais.

5. I correto. II e III errados.

6. Não são danos emergentes – mas sim uma modalidade autônoma de indenização.

7. Errado. O valor da indenização não será integral.

8. Errado.

9. Correto. Caso semelhante ao que colacionamos sobre o tema – REsp 1291247/RJ.

10. Errado. O valor não será integral.