Na expropriação de terras do art. 243 da CF/88: a) apenas a parte que descumpre a norma constitucional deve ser expropriada? b) pode o proprietário se livrar dessa sanção caso demonstre que não teve culpa?

1 de dezembro de 2020 Off Por Projeto Questões Escritas e Orais

A propriedade configura-se como um direito fundamental constitucionalmente assegurado. No entanto, não se constitui um direito absoluto, ao passo que a própria CF/88 traz restrições ao seu exercício, como, por exemplo, que seja respeitada a função social da propriedade:

‘‘Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(…)

XXII – é garantido o direito de propriedade;

XXIII – a propriedade atenderá a sua função social;

(…)’’.

Elucidativas são as palavras de Maria Sylvia Zanella de Pietro acerca do tema:

‘‘A propriedade, como mais amplo direito real, congrega poderes de usar, gozar, dispor da coisa de forma absoluta, exclusiva e perpétua, bem como o de persegui-la nas mãos de quem quer que injustamente a detenha, e cujo desmembramento implica a constituição de direitos parciais, evoluiu no sentido individual para o social. Hoje prevalece o princípio da função social da propriedade, que autoriza não apenas a imposição de obrigações de não fazer, como também as de deixar de fazer, e hoje, pela Constituição, obrigação de fazer, expressa no art. 182, §4º, consistente no adequado aproveitamento do solo urbano’’. 

Como decorrência da supremacia do interesse público sobre o privado, o Poder Público pode realizar intervenções na propriedade, que nesse caso, se traduzem como manifestação do Poder de Polícia consignado no Art. 78 do Código Tributário:

‘‘Art. 78. Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranquilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos.

Parágrafo único. Considera-se regular o exercício do poder de polícia quando desempenhado pelo órgão competente nos limites da lei aplicável, com observância do processo legal e, tratando-se de atividade que a lei tenha como discricionária, sem abuso ou desvio de poder’’.

Inserindo-se na intervenção da propriedade, que se revela como desdobramento do poder de polícia, o art. 243 da CF/88 trata da desapropriação confiscatória que parte da doutrina e também o STF chama de expropriação tendo em vista que tem características peculiares e contornos próprios, como, por exemplo, caráter punitivo e ausência de indenização, o que afastaria esse instituto do conceito de desapropriação. 

‘‘Art. 243. As propriedades rurais e urbanas de qualquer região do País onde forem localizadas culturas ilegais de plantas psicotrópicas ou a exploração de trabalho escravo na forma da lei serão expropriadas e destinadas à reforma agrária e a programas de habitação popular, sem qualquer indenização ao proprietário e sem prejuízo de outras sanções previstas em lei, observado, no que couber, o disposto no art. 5º’’. 

‘‘(…) Salientou que o instituto previsto no art. 243 da CF não é verdadeira espécie de desapropriação, mas uma penalidade imposta ao proprietário que praticou a atividade ilícita de cultivar plantas psicotrópicas, sem autorização prévia do órgão sanitário do Ministério da Saúde. Portanto, a expropriação é espécie de confisco constitucional e tem caráter sancionatório’’. (Informativo 851 – STF)

O professor Márcio André Cavalcante traz de forma bastante didática o procedimento dessa expropriação:

‘‘As regras e o procedimento para essa expropriação estão disciplinados na Lei nº 8.257/91 e no Decreto nº 577/92. Trata-se de um rito muito célere, no qual a Lei estipula poucos dias para a realização de cada ato processual. 

1. Processo judicial. Para haver a desapropriação confiscatória, é necessário processo judicial que tramita na Justiça Federal.

2. Petição inicial. A União deverá propor uma demanda chamada de “ação expropriatória” contra o proprietário do imóvel (expropriado). Vale ressaltar que apenas a União é competente para realizar a expropriação de que trata o art. 243 da CF/88, não podendo ser feita pelos outros entes federativos.

3. Citação. Recebida a inicial, o juiz determinará a citação do expropriado, no prazo de 5 dias.

4. Perito. Ao ordenar a citação, o Juiz já nomeará um perito para fazer a avaliação do imóvel. Este deverá entregar o laudo em 8 dias.

5. Audiência. O juiz determinará audiência de instrução e julgamento, que deverá ser realizada no prazo máximo de 15 dias, a contar da data da contestação.

6. Mandado de imissão na posse. O juiz poderá imitir, liminarmente, a União na posse do imóvel expropriando, garantindo-se o contraditório pela realização de audiência de justificação. Em outras palavras, o magistrado poderá conceder tutela provisória de urgência determinando que o proprietário saia do imóvel e este fique na posse da União. Vale ressaltar que o INCRA é quem irá imitir-se em nome da União (art. 6º do Decreto nº 577/92).

7. Prova testemunhal. Na audiência de instrução e julgamento, cada parte poderá indicar até 5 testemunhas.

8. Oitiva do Ministério Público. A Lei nº 8.257/91 não prevê, mas o Procurador da República deverá ser ouvido como fiscal da ordem jurídica, nos termos do art. 178, I, do CPC/2015.

9. Sentença. Encerrada a instrução, o Juiz prolatará a sentença em cinco dias.

10. Haverá expropriação mesmo que o imóvel esteja em garantia. A expropriação prevalece sobre direitos reais de garantia, não se admitindo embargos de terceiro fundados em dívida hipotecária, anticrética ou pignoratícia.

11. Recurso. Da sentença, caberá apelação

12. Trânsito em julgado. Transitada em julgado a sentença expropriatória, o imóvel será incorporado ao patrimônio da União. Em seguida, a gleba será destinada à reforma agrária e a programas de habitação popular’’.

Dessa forma, verifica-se que é um procedimento rápido e extremamente gravoso a quem sofre a punição, haja vista que o terreno inteiro será expropriado, e não somente a parte que esteja infringindo o dever constitucional imposto:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. EXPROPRIAÇÃO. GLEBAS. CULTURAS ILEGAIS. PLANTAS PSICOTRÓPICAS. ARTIGO 243 DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. INTERPRETAÇÃO DO DIREITO. LINGUAGEM JURÍDICA. ARTIGO 5º, LIV, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. O CHAMADO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. 1. Gleba, no Art. 243 da Constituição Federal do Brasil, só pode ser entendida como a propriedade rural na qual sejam localizadas culturas ilegais de plantas psicotrópicas. O preceito não se refere a áreas em que sejam cultivadas plantas psicotrópicas, mas as glebas, no seu todo. 2. A gleba expropriatória será destinada aos assentamentos de colonos, para o cultivo de produtos alimentícios e medicamentosos. 3. A linguagem jurídica correspondente à linguagem natural, de modo que é nesta, linguagem natural, que se há de se buscar o significado das palavras e expressões que se compõem naquela. Cada vocábulo nela assume significado no contexto no qual inserido. O sentido de cada palavra há de ser discernido em cada caso. No seu contexto, e em face das circunstâncias do caso. Não se pode atribuir à palavra qualquer sentido distinto do que ela tem em estado de dicionário, ainda que não baste a consulta aos dicionários, ignorando-se o contexto no qual ela é usada, para que o sentido seja em cada caso discernido. A interpretação/aplicação do direito se faz não apenas a partir de elementos colhidos do texto normativo [mundo do dever-ser], mas também a partir de elementos do caso ao qual será ela aplicada, ou seja, a partir de dados da realidade [mundo do ser]. 4. O direito, qual ensinou, CARLOS MAXIMILIANO, deve ser interpretado ‘inteligentemente, não de modo que a ordem legal envolva um absurdo, prescreve inconveniências, vá ter conclusões inconsistentes ou impossíveis’. 5. O entendimento sufragado no acórdão recorrido não pode ser acolhido conduzindo ao absurdo de expropriar-se 150 m² de terra rural para nesses mesmo 150 m² assentar-se colonos, tendo em vista o cultivo de produtos alimentícios e medicamentosos. 6. Não violação do preceito veiculado pelo artigo 5º, LIV, da Constituição do Brasil, e do chamado ‘princípio’ da proporcionalidade. Ausência de ‘desvio do Poder Legislativo’. Recurso extraordinário a que se dá provimento. (STF. RE 543974/MG Min. Eros Grau. 26/03/2009).

O STF entende que a expropriação deve recair sobre toda a propriedade em que se fez a atividade ilícita, e não somente sua parcela que foi utilizada para o cultivo. Vejamos:

Gleba, no art. 243 da Constituição do Brasil, só pode ser entendida como a propriedade na qual sejam localizadas culturas ilegais de plantas psicotrópicas. O preceito não refere áreas em que sejam cultivadas plantas psicotrópicas, mas as glebas, no seu todo. A gleba expropriada será destinada ao assentamento de colonos, para o cultivo de produtos alimentícios e medicamentosos. A linguagem jurídica corresponde à linguagem natural, de modo que é nesta, linguagem natural, que se há de buscar o significado das palavras e expressões que se compõem naquela. Cada vocábulo nela assume significado no contexto no qual inserido. O sentido de cada palavra há de ser discernido em cada caso. No seu contexto e em face das circunstâncias do caso. Não se pode atribuir à palavra qualquer sentido distinto do que ela tem em estado de dicionário, ainda que não baste a consulta aos dicionários, ignorando-se o contexto no qual ela é usada, para que esse sentido seja em cada caso discernido. A interpretação/aplicação do direito se faz não apenas a partir de elementos colhidos do texto normativo [mundo do dever-ser], mas também a partir de elementos do caso ao qual será ela aplicada, isto é, a partir de dados da realidade [mundo do ser]. O direito, qual ensinou Carlos Maximiliano, deve ser interpretado ‘inteligentemente, não de modo que a ordem legal envolva um absurdo, prescreva inconveniências, vá ter a conclusões inconsistentes ou impossíveis’. O entendimento sufragado no acórdão recorrido não pode ser acolhido, conduzindo ao absurdo de expropriar-se 150 m2 de terra rural para nesses mesmos 150 m2 assentar-se colonos, tendo em vista o cultivo de produtos alimentícios e medicamentosos. Não violação do preceito veiculado pelo art. 5º, LIV, da Constituição do Brasil e do chamado ‘princípio’ da proporcionalidade. Ausência de ‘desvio de poder legislativo’.” (RE 543.974, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 26-3-2009, Plenário, DJE de 29-5-2009.)

Recentemente, o STF (STF Plenário. RE 635336/PE, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 14/12/2016 – repercussão geral – Info 851) fixou importante tese de que a referida expropriação pode ser afastada, desde que o proprietário (cuja responsabilidade é subjetiva, mas num grau próximo da objetiva) comprove que não incorreu em culpa, ainda que in vigilando ou in elegendo, ou seja, o ÔNUS DA PROVA CABERÁ AO PROPRIETÁRIO. Vejamos:

‘‘Expropriação. Cultivo ilegal de plantas psicotrópicas: expropriação e responsabilidade do proprietário. A expropriação prevista no art. 243 da CF pode ser afastada, desde que o proprietário comprove que não incorreu em culpa, ainda que “in vigilando” ou “in elegendo”. Com essa orientação, o Plenário negou provimento a recurso extraordinário em que se discutia a natureza jurídica da responsabilidade do proprietário de terra na qual localizada cultura ilegal de plantas psicotrópicas.Prevaleceu o entendimento do ministro Gilmar Mendes (relator). Asseverou que a redação dada ao art. 243 pela Emenda Constitucional 81/2014, além de incluir a exploração de trabalho escravo como nova hipótese de cabimento do confisco, suprimiu a previsão de que a expropriação seria imediata e inseriu a observância dos direitos fundamentais previstos no art. 5º, no que couber.Salientou que o instituto previsto no art. 243 da CF não é verdadeira espécie de desapropriação, mas uma penalidade imposta ao proprietário que praticou a atividade ilícita de cultivar plantas psicotrópicas, sem autorização prévia do órgão sanitário do Ministério da Saúde. Portanto, a expropriação é espécie de confisco constitucional e tem caráter sancionatório. Ressaltou que em nenhum momento a Constituição menciona a participação do proprietário no cultivo ilícito para ensejar a sanção, mas que não se pode negar que a medida é sancionatória, exigindo-se algum grau de culpa para sua caracterização.  Ponderou ser incompreensível admitir que o proprietário das terras perdesse a pretensão reipersecutória, por ter o autor do esbulho cultivado plantas psicotrópicas em seu imóvel. Para o relator, a nova redação do art. 243 aclarou a necessidade de observância de um nexo mínimo de imputação da atividade ilícita ao atingido pela sanção. No ponto, realçou que a própria menção à aplicabilidade do art. 5º remete a um mínimo de proteção do proprietário não culpado pelo ilícito’’. Concluiu que a responsabilidade do proprietário, embora subjetiva, é bastante próxima da objetiva. Dessa forma, a função social da propriedade impõe ao proprietário o dever de zelar pelo uso lícito de seu terreno, ainda que não esteja na posse direta. Entretanto, esse dever não é ilimitado, e somente se pode exigir do proprietário que evite o ilícito quando evitá-lo esteja razoavelmente ao seu alcance. Ou seja, o proprietário pode afastar sua responsabilidade se demonstrar que não incorreu em culpa, que foi esbulhado ou até enganado por possuidor ou detentor. Nessas hipóteses, tem o ônus de demonstrar que não incorreu em culpa, ainda que “in vigilando” ou “in elegendo”. Segundo o relator, em caso de condomínio, havendo boa-fé de apenas alguns dos proprietários, a sanção deve ser aplicada e ao proprietário inocente cabe buscar reparação dos demais’’. Fonte: http://www.stf.jus.br//arquivo/informativo/documento/informativo851.htm

Desta feita, temos que a resposta da segunda questão deve ser afirmativa, desde que o proprietário comprove que não possui culpa/dolo na atividade ilícita.  

Como o tema foi cobrado em provas objetivas?

  1. (MPE-GO-Promotor de Justiça substituto-2019-MPE-GO-Prova anulada) Em relação à natureza jurídica da responsabilidade do proprietário de terras onde tenha sido localizada cultura ilegal de plantas psicotrópicas, a expropriação prevista no artigo 243 da Constituição Federal pode ser afastada, desde que o proprietário comprove que não incorreu em culpa.
  2. (MPE-RO-Promotor de Justiça substituto-2017-FMP concursos) A expropriação pode ser afastada desde que o proprietário do imóvel comprove que não incorreu em culpa, ainda que in vigilando ou in elegendo.

Gabarito: 1. Correto.

2. Correto.