Conceito de inconstitucionalidade progressiva e a legitimidade do Ministério Público do art. 68 do CPP

14 de janeiro de 2022 Off Por Projeto Questões Escritas e Orais

Trata-se de terma em que traremos um conceito bem interessante em Direito Constitucional: norma ainda constitucional ou inconstitucionalidade progressiva.

Sobre tal celeuma, relativa também à aplicação do art 68 do CPP, cumpre observar o entendimento de Pedro Lenza(que inclusive mencionar a visão do STF):

O art. 68 do CPP estabelece: “quando o titular do direito à reparação do dano for pobre (art. 32, §§ 1.º e 2.º), a execução da sentença condenatória (art. 63) ou a ação civil (art. 64) será promovida, a seu requerimento, pelo Ministério Público”.

  Retorna-se então à dúvida: o art. 68 do CPP previu a ação civil ex delicto, que deve ser ajuizada pelo MP. Essa atribuição, contudo, a partir de 1988, passou a ser da Defensoria Pública, seja em razão de sua previsão constitucional (art. 134), seja em razão da regra contida no art. 129, IX, que autoriza o MP a exercer outras funções que lhe forem conferidas, desde que compatíveis com a sua finalidade, vedando, assim, a representação judicial e a consultoria jurídica de entidades públicas.

  Então, pelo exposto, o art. 68 do CPP teria sido revogado, por não recepção, pelo texto de 1988.

  A Defensoria Pública, por sua vez, não se instalou efetivamente logo após a promulgação da CF/88. Para se ter um argumento, só a partir da Reforma do Judiciário (EC n. 45/2004) é que a Defensoria Pública Estadual passou a ter autonomia funcional e administrativa, e a autonomia da Defensoria Pública do DF veio a ser reconhecida apenas na EC n. 69/2012, já que antes organizada e mantida pela União.

Portanto, vem o STF entendendo, de maneira acertada, que o art. 68 do CPP é uma lei ainda constitucional e que está em trânsito, progressivamente, para a “inconstitucionalidade”, à medida que as Defensorias Públicas forem sendo, efetiva e eficazmente, instaladas.

  Apenas deixamos um alerta de que a terminologia utilizada pela Suprema Corte não é a mais adequada, na medida em que, por se tratar de ato editado antes de 1988 (art. 68 do CPP), referido dispositivo seria revogado por não recepção. Trata-se, assim, em razão das circunstâncias, de reconhecida modulação do momento de revogação do ato, e por isso, a denominamos lei ainda constitucional e em trânsito para revogação por não recepção.

  A técnica da “lei ainda constitucional”, conforme noticiado, está consagrada no STF, pedindo-se vênia para citar interessante voto do Ministro Sepúlveda Pertence, que bem analisa a matéria:

“Ministério Público: legitimação para promoção, no juízo cível, do ressarcimento do dano resultante de crime, pobre o titular do direito à reparação: C. Pr. Pen., art. 68, ainda constitucional (cf. RE 135.328): processo de inconstitucionalização das leis. 1. A alternativa radical da jurisdição constitucional ortodoxa, entre a constitucionalidade plena e a declaração de inconstitucionalidade ou revogação por inconstitucionalidade da lei, com fulminante eficácia ex tunc, faz abstração da evidência de que a implementação de uma nova ordem constitucional não é um fato instantâneo, mas um processo no qual a possibilidade de realização da norma da Constituição — ainda quando teoricamente não se cuide de preceito de eficácia limitada — subordina-se muitas vezes a alterações da realidade fática queviabilizem. 2. No contexto da Constituição de 1988, a atribuição anteriormente dada ao Ministério Público pelo art. 68 C. Pr. Penal — constituindo modalidade de assistência judiciária — deve reputar-se transferida para a Defensoria Pública: essa, porém, para esse fim, só se pode considerar existente, onde e quando organizada, de direito e de fato, nos moldes do art. 134 da própria Constituição e da lei complementar por ela ordenada: até que — na União ou em cada Estado considerado — se implemente essa condição de viabilização da cogitada transferência constitucional de atribuições, o art. 68 C. Pr. Pen. será considerado ainda vigente: é o caso do Estado de São Paulo, como decidiu o plenário no RE 135328” (RE 147.776/SP, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, 1.ª Turma, RTJ 175/309-310).  (LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado, 18a edição, 2014, Editora Saraiva)

Assim, enquanto a Defensoria Pública não estiver regularmente instalada, pode-se considerar que a norma do art. 68 do CPP deve ser considerada ainda constitucional – em trânsito para a sua inconstitucionalidade.

Quando estiver efetivamente instalada, tem-se que a legitimação para tanto não pode mais ser conferida ao Ministério Público, mas sim à Defensoria Pública, pois é sua missão precípua a defesa dos hipossuficientes.

Como o tema foi cobrado em questões objetivas?

  1. (TJ-MT-Juiz de Direito Substituto-2018-VUNESP) O STF não reconhece a existência da chamada “inconstitucionalidade progressiva”, que doutrinariamente ocorre quando a norma é declarada constitucional, mas caminha progressivamente para a inconstitucionalidade.
  2. (MP-GO-Promotor de Justiça Substituto-2016) Ocorre a inconstitucionalidade progressiva quando o Supremo Tribunal Federal profere decisão no sentido de que a lei atacada, apesar de ser inconstitucional, possa ser mantida no ordenamento jurídico até que uma condição estabelecida pelo próprio Tribunal seja cumprida. Uma vez cumprida a condição, a lei, então passa a padecer do vício de inconstitucionalidade.

Gabarito: 1. Errado. Como vimos, o STF admite a teoria, aplicando-a ao art. 68 do CPP.

2. Correto.