Existem limites para o Poder Constituinte Originário? Se sim, quais são?

12 de janeiro de 2022 Off Por Projeto Questões Escritas e Orais

Olá, pessoal, tudo bem?

Vamos tratar hoje de um tema mais aprofundado a respeito de poder constituinte originário que já foi, inclusive, alvo de cobrança em prova objetiva.

Conforme pontuou o ilustre professor J. J. Canotilho:

“o poder constituinte se revela sempre como uma questão de ‘poder’, de ‘força’ ou de ‘autoridade’ política que está em condições de, numa determinada situação concreta, criar, garantir ou eliminar uma Constituição entendida como lei fundamental da comunidade política” (CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2003, p. 65).

Em sua gênese, o conceito de poder constituinte originário se ampara nos estudos do abade Emmanuel Joseph Sieyès, autor da obra “Que é o Terceiro Estado?”, que constituiu um dos manifestos da Revolução Francesa.

Na França dessa época, a divisão política da sociedade era dividida basicamente em nobreza e alto clero. Ocorre que, embora produzisse alto volume de riquezas, a burguesia não possuía os privilégios dessas outras duas classes e nem tinha direitos de participação ativa na condução política do Estado.

Nesse contexto, Sieyès clama por uma reorganização política da França, conceituando o chamado Terceiro Estado e teorizando sobre o poder constituinte originário.

Por sua obra, Sieyès preconiza a superação da clássica legitimação do poder, que antes se fundamentava nas tradições sociais e no temor religioso, e passa a admitir um poder político de decisão originária, não vinculado ao direito preexistente e intimamente ligado às forças que criam a ordem primeira de uma sociedade.

A partir desse reconhecimento, o povo ganhou a real legitimidade para ser o soberano de si mesmo, libertando-se das amarras tradicionais e clericais, e tomando para si o poder de definir as diretrizes de seu próprio destino, instaurando uma nova ordem jurídica pela promulgação de uma Constituição.

Voilà!

Eis o nascedouro do poder constituinte originário.

Em lição clássica, são três as suas principais características: inicial, ilimitado e incondicionado. Com a palavra, Paulo Branco:

“É inicial, porque está na origem do ordenamento jurídico. É o ponto de começo do Direito. Por isso mesmo, o poder constituinte não pertence à ordem jurídica, não está regido por ela. Decorre daí a outra característica do poder constituinte originário – é ilimitado. Se ele não se inclui em nenhuma ordem jurídica, não será objeto de nenhuma ordem jurídica. O Direito anterior não o alcança nem limita a sua atividade. Pode decidir o que quiser. De igual sorte, não pode ser regido nas suas formas de expressão pelo Direito preexistente, daí se dizer incondicionado.

O caráter ilimitado, porém, deve ser entendido em termos. Diz respeito à liberdade do poder constituinte originário com relação a imposições da ordem jurídica que existia anteriormente. Mas haverá limitações políticas inerentes ao exercício do poder constituinte.” (MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 12. ed., p. 103. São Paulo: Saraiva, 2017)

Com esse gancho do parágrafo final, vamos destacar a última frase dita pelo aclamado autor: “(…) haverá limitações políticas inerentes ao exercício do poder constituinte”.

E aqui nos dedicamos ao cerne da questão: quais são as limitações do poder constituinte originário?

Inicialmente, devemos efetuar a diferenciação entre as concepções jusnaturalista e positivista de poder constituinte.

Em poucas linhas, os jusnaturalistas veem o poder constituinte como um poder jurídico que está acima da constituição, mas que está abaixo do direito natural. Dessa maneira, o direito natural é quem estipula as balizas e os limites do poder constituinte originário.

Por outro lado, os positivistas enxergam o poder constituinte como poder político, também chamado de poder de fato, não havendo que se perquirir eventuais limites impostos por um direito natural, dado que inexiste tal direito. Antes da constituição, por essa ótica, não haverá direito e, por consequência, não haverá limites jurídicos.

É sob a perspectiva jusnaturalista, portanto, que se encontram os limites do poder constituinte originário.

Emmanuel Sieyès não foi suficientemente claro, no seu texto de 1789, a respeito da existência de limitações ao poder constituinte originário, pois, ao mesmo tempo em que diz “a nação existe antes de tudo, ela é a origem de tudo” e que a sua vontade é a própria lei, o autor também admite que “acima dela só existe o direito natural”(SIEYÈS, Emmanuel. A constituinte burguesa. 2. ed. Rio de Janeiro: Liber Juris, 1988, p.117).

Com isso, para efeito de concurso público, o interessante é conhecer a posição manifestada pelo ilustre professor Jorge Miranda que não economiza vocabulário e admite, de maneira clara e categórica, a existência de limites ao poder constituinte originário.

O autor distingue três categorias de limites: os transcendentes, os imanentes e os heterônomos.

Os limites transcendentes são aqueles que se impõem à vontade do Estado e são oriundos do direito natural, constituindo-se basicamente pelos valores éticos superiores emanados de uma consciência coletiva. Em outras palavras, são os valores que estão “acima do direito” e, por isso mesmo, devem ser respeitados.

Podemos exemplificar os limites transcendentes pelos direitos fundamentais relacionados com a dignidade da pessoa humana, que, por meio do princípio da vedação ao retrocesso (efeito cliquet), não podem ser agredidos nem mesmo pela ordem constitucional superveniente.

Continuando em sua teoria, Jorge Miranda passa a definir os limites imanentes pela noção dos elementos do conceito de Estado e da sua própria identidade, tais como os limites referentes à soberania do Estado, à forma de Estado, à unidade nacional, à legitimidade política, dentre outros.

Com esses limites imanentes, por exemplo, a nova ordem constitucional não poderá subverter os elementos do Estado nacional, como é o caso da soberania e da autonomia dos Estados, cujo reconhecimento histórico impõe uma necessária observância pela nova constituição.

Por fim, os limites heterônomos estão relacionados com o reconhecimento de outras searas jurídicas, tais como os tratados de Direito Internacional que impõem obrigações ao Estado signatário.

Com efeito, a instauração de uma nova ordem constitucional não autoriza que o Estado descumpra todas as obrigações que havia assumido anteriormente por ocasião da celebração de tratados internacionais. Caso assim o faça, o Estado poderá até mesmo ser responsabilizado nas instâncias internacionais competentes.

Assim, ainda que instaure uma nova ordem constitucional, continuam hígidos os deveres previstos em tratados e convenções internacionais, funcionando como verdadeiros limites ao exercício do poder constituinte originário.

O assunto é enriquecedor e, com certeza, dará completude nas suas futuras respostas em provas discursivas e orais.

Bons estudos!

Como o assunto foi cobrado

1. (MPGO – 2019 – Promotor de Justiça – Reaplicação) Para Jorge Miranda, a admissão de limites transcendentes do Poder Constituinte originário, assim compreendidos os valores éticos superiores inerentes a uma consciência jurídica coletiva conduz, necessariamente, à admissão de controle de constitucionalidade de normas constitucionais originárias.

GABARITO

1. Errado, a conceituação de limites transcendentes está correta, mas ela não conduz necessariamente à admissão do controle de constitucionalidade de normas originárias.