O que é derrotabilidade de uma regra jurídica?

1 de dezembro de 2021 Off Por Projeto Questões Escritas e Orais

A respeito do tema, importante trazer os ensinamentos de Pedro Lenza(Direito Constitucional Esquematizado):

“Apesar dessa constatação, muitos autores, conforme já enunciado, começam a reconhecer a derrotabilidade (defeasibility) das regras, superando o modelo “tudo ou nada” de Dworkin.
A ideia de derrotabilidade (Ávila se refere a ela como superabilidade) historicamente, vem sendo atribuída a Hart, na seguinte passagem: “quando o estudante aprende que na lei inglesa existem condições positivas exigidas para a existência de um contrato válido, ele ainda tem que aprender o que pode derrotar a reivindicação de que há um contrato válido, mesmo quando todas essas condições são satisfeitas”, daí por que “o estudante tem ainda que aprender o que pode seguir as palavras ‘a menos que’, as quais devem acompanhar a indicação dessas condições”.

Ou seja: temos que a derrotabilidade é a possibilidade de não se aplicar uma regra mesmo quando estão presentes todas as condições para a sua aplicabilidade. Deixa a norma de ser aplicada em um caso concreto e específico – permanecendo no ordenamento para ser aplicada em outros casos.

Falando mais sobre o tema, trazendo também requisitos propostos por Humberto Ávila, segue Pedro Lenza:


Nesse sentido, Ávila, reconhecendo que as regras não são superáveis com facilidade, propõe algumas condições necessárias , destacando-se
■ requisitos materiais (ou de conteúdo): a superação da regra pelo caso individual não pode prejudicar a concretização dos valores inerentes à regra. E explica o autor: “… há casos em que a decisão individualizada, ainda que incompatível com a hipótese da regra geral, não prejudica nem a promoção da finalidade subjacente à regra , nem a segurança jurídica que suporta as regras, em virtude da pouca probabilidade de reaparecimento frequente de situação similar, por dificuldade de ocorrência ou comprovação”;
■ requisitos procedimentais (ou de forma): a superação de uma regra deve ter

a) justificativa condizente — devendo haver a “… demonstração de incompatibilidade entre a hipótese da regra e sua finalidade subjacente. É preciso apontar a discrepância entre aquilo que a hipótese da regra estabelece e o que sua finalidade exige”. E, ainda, a “… demonstração de que o afastamento da regra não provocará expressiva insegurança jurídica”. Em outras palavras, a justiça individual não poderá afetar substancialmente a justiça geral;

b) fundamentação condizente — as razões de superação da regra devem ser exteriorizadas , para que, assim, possam ser controladas. “A fundamentação deve ser escrita, juridicamente fundamentada e logicamente estruturada”;

c) comprovação condizente — “… não sendo necessárias, notórias nem presumidas, a ausência do aumento excessivo das controvérsias, da incerteza e da arbitrariedade e a inexistência de problemas de coordenação, altos custos de deliberação e graves problemas de conhecimento devem ser comprovadas por meios de provas adequados, como documentos, perícias ou estatísticas. A mera alegação não pode ser suficiente para superar uma regra”.

E um tema muito importante para ser cobrado em provas discursivas de Magistratura.

Como o tema foi cobrado em questões objetivas?

  1. (PGM-BH-Procurador do Município-CESPE-2017) De acordo com a doutrina, derrotabilidade das regras refere-se ao ato de se retirar determinada norma do ordenamento jurídico, declarando-a inconstitucional, em razão das peculiaridades do caso concreto.

Gabarito: 1. Errado. Não se retira a norma do ordenamento jurídico: deixa de aplicá-la em um caso concreto – porém ela continua vigendo.