Proibição do excesso e proibição da proteção insuficiente

4 de março de 2021 Off Por Projeto Questões Escritas e Orais

O tema foi cobrado na prova do PGM-Fortaleza-CESPE-2017-subjetiva, que tem um espelho bastante explicativo. Vejamos:

1 A proibição de excesso é a vertente do princípio da proporcionalidade que proíbe que o Estado aja além da conta; que faça mais do que deveria. Aplica-se sobretudo aos direitos de defesa (que impõem uma abstenção ao Estado). Se, por exemplo, o Estado edita lei que autoriza interceptações sem ordem judicial e para fins outros que não os previstos no texto constitucional, ele age excessivamente e viola a proporcionalidade. Nesse caso, o Estado foi para além dos limites autorizados pelo direito fundamental e não se absteve de fazer algo que lhe era vedado.


2 Não obstante, alguns direitos fundamentais exigem obrigações positivas do Estado que, tradicionalmente, impõem um dever de proteção, isto é, uma ação e não uma mera abstenção (e.g. direitos de prestação). Nesses casos, se o Estado não age ou se age de maneira insuficiente, ele viola a proibição de proteção insuficiente, que é a segunda vertente do princípio da proporcionalidade. Isso ocorre, notadamente, no caso das obrigações positivas ou dos deveres de proteção, a exemplo dos direitos fundamentais sociais. Se o Estado tem o dever de proteger o meio ambiente, promover a educação e a saúde e não o faz ou faz aquém do devido, ele infringe a proibição de proteção insuficiente. Essas ações só podem ser exigidas dentro da reserva do possível, que será aferida concretamente, não bastando mera invocação abstrata de insuficiência de recursos.

Inclusive, no caso da vedação à insuficiência, liga-se muito à questão criminal, no sentido de o Estado ter a obrigação de punir adequadamente os denominados mandados de criminalização impostos na CF/88(como, por exemplo, no caso do crime de racismo).

Como o tema foi cobrado em provas objetivas?

  1. (DPDF-Cespe-2019) Consagrado na esfera criminal, o princípio constitucional da proibição do excesso consiste na vedação ao Estado de descriminalizar ou atenuar a tutela penal de certas condutas ofensivas a direitos fundamentais.
  2. (DPE-AL-Defensor-2017-Cespe) Para que sejam cumpridos, os mandatos constitucionais de criminalização previstos no art. 5.º da CF impõem ao legislador o dever de observar o princípio da proporcionalidade, como proibição de excesso e proibição de proteção insuficiente.
  3. (DPE-BA-2016-FCC) É considerado pela doutrina como (sub)princípio derivado do princípio da proporcionalidade a proibição de proteção insuficiente.
  4. (MPDFT-2013) É característica da “Declaração de Direitos” da Constituição de 1988 a existência de “ordens de criminalização” de certos comportamentos, com o decorrente dever de atendimento ao princípio da proporcionalidade como proibição de excesso e como proibição de proteção insuficiente.

Gabarito: 1. Correto.

2. Correto.

3. Correto.

4. Correto.