Qual a diferença entre Panconstitucionalismo e Transconstitucionalismo?

7 de janeiro de 2022 Off Por Projeto Questões Escritas e Orais

Olá, pessoal, tudo bem?

Vamos tratar hoje de dois conceitos que podem confundir o candidato na hora da resposta: transconstitucionalismo e panconstitucionalismo.

Dentro do assunto Poder Constituinte, existem estudiosos que teorizam a respeito da existência de um poder constituinte supranacional, que busca sua validade na cidadania universal e na existência de um pluralismo de ordenamentos jurídicos, tratando-se de conceito remodelado de soberania a partir da vontade de integração desses diferentes ordenamentos.

De forma geral, esse poder constituinte supranacional tem por objetivo estabelecer uma Constituição transnacional, isto é, que se aplique a mais de um País. Nesse sentido, vejamos lição de Maurício Rodrigues:

“faz as vezes do poder constituinte porque cria uma ordem jurídica de cunho constitucional, na medida em que reorganiza a estrutura de cada um dos Estados ou adere ao direito comunitário de viés supranacional por excelência, com capacidade, inclusive, para submeter as diversas constituições nacionais ao seu poder supremo. Da mesma forma, e em segundo lugar, é supranacional, porque se distingue do ordenamento positivo interno assim como do direito internacional”. (RODRIGUES, Mauricio A. Poder constituinte supranacional: esse novo personagem, p. 96. Porto Alegre: Sérgio A. Fabris, Editor, 2000)

É nesse contexto que Marcelo Neves demonstra e identifica um movimento atual de superação “constitucionalismo provinciano ou paroquial pelo transconstitucionalismo”.

Mas o que vem a ser o transconstitucionalismo?

Segundo Marcelo Neves, o transconstitucionalismo traduz a ideia de entrelaçamento de ordens jurídicas constitucionais para a solução de problemas comuns. Basicamente retrata a situação de um problema comum a diversas ordens jurídicas.

Perceba que esse conceito não se confunde com o constitucionalismo transnacional explicado linhas acima!

Enquanto a Constituição transnacional preconiza uma única ordem constitucional para diversos Estados; o transconstitucionalismo se identifica com o reconhecimento de problemas comuns a diversas ordens (por isso o nome de “problemas transconstitucionais”).

O nome é bem sugestivo.

Em geometria, aprendemos nos bancos escolares que: 1) transversal é a linha que cruza duas retas paralelas; e 2) no plano euclidiano, essas linhas paralelas não se tocam, mas a linha transversal consegue tocá-las ao mesmo tempo.

Por essa “comparação geométrica”, podemos identificar as linhas paralelas como os diversos ordenamentos jurídicos, que não se confundem e possuem seu próprio âmbito soberano de aplicação, ao passo que a linha transversal será os problemas comuns a esses diversos ordenamentos.

Ora, seja no ordenamento constitucional brasileiro, seja no norte-americano, no português, ou no ordenamento de qualquer outro Estado soberano, todos vivenciam problemas relacionados aos direitos humanos, por exemplo.

Os ordenamentos são diversos, mas esses problemas conseguem tocar todos, independentemente da localização do território, do exercício do poder soberano ou das características da população, e, por isso mesmo, constituem questões ditas transconstitucionais.

Com efeito, nas palavras de Neves, essas questões transconstitucionais implicam uma “relação transversal permanente” entre as distintas ordens jurídicas a fim de solucionar tais problemas, podendo envolver tribunais estatais e internacionais na busca da solução.

O propósito do transconstitucionalismo, portanto, é analisar o convívio e as influências recíprocas entre as diferentes ordens jurídicas, tais como a constitucional-estatal, a regional, a internacional e as ordens locais extra-estatais, no tratamento desses problemas constitucionais comuns.

Nesse caso, deve haver um verdadeiro diálogo entre essas ordens, a fim de que os problemas comuns tenham um tratamento harmonioso e reciprocamente adequado, sem que haja uma sobreposição de ordenamentos. Nesse sentido, Daniel Sarmento ensina:

“Enfim, a Constituição estatal exerce ainda o papel fundamental nas engrenagens da sociedade contemporânea. Mas o constitucionalismo estatal não pode ser autista. Não pode se fechar às influências externas e ao diálogo com outras fontes e instâncias transnacionais. Não se trata de subserviência ou de renúncia à soberania, mas de abertura para a possibilidade de aprendizado mútuo, por meio de “fertilizações cruzadas” entre diferentes sistemas normativos. Afinal, como salientou Marcelo Neves no fecho da sua obra notável sobre o “transconstitucionalismo”, o ponto cego, o outro pode ver. Em outras palavras, o diálogo constitucional entre diferentes esferas pode enriquecê-las, permitindo que as respectivas imperfeições e incompletudes sejam percebidas e eventualmente corrigidas.” (SOUZA NETO, Cláudio Pereira de; SARMENTO, Daniel. Direito constitucional: teoria, história e métodos de trabalho. Belo Horizonte: Fórum, 2012)

Por essas ideias, Marcelo Neves aponta que, em vez de conferir a algum ordenamento o privilégio absoluto para a solução do problema, deve-se reconhecer a necessidade de construir “pontes de transição”, a fim de promover “conversações constitucionais”, fortalecendo os entrelaçamentos constitucionais entre as diversas ordens jurídicas: estatais, internacionais, supranacionais e locais.

Entendido esse conceito, vamos ao próximo!

O que é o panconstitucionalismo?

Para tratar desse conceito, devemos antes falar de neoconstitucionalismo.

De maneira bem resumida, o neoconstitucionalismo se desenvolve a partir do século XXI com o intuito de conferir uma nova perspectiva ao constitucionalismo, libertando-o das amarras conceituais de “limitação do poder político”, para admitir a ideia de máxima efetividade da Constituição. Conforme Dirley da Cunha Junior:

“foi marcadamente decisivo para o delineamento desse novo Direito Constitucional, a reaproximação entre o Direito e a Ética, o Direito e a Moral, o Direito e a Justiça e demais valores substantivos, a revelar a importância do homem e a sua ascendência a filtro axiológico de todo o sistema político e jurídico, com a consequente proteção dos direitos fundamentais e da dignidade da pessoa humana” (CUNHA JÚNIOR, Dirley da. Curso de direito constituciona, p. 35. Salvador: JusPodivm, 2008).

Pois bem.

Ao estudar os marcos teóricos fundamentais do neoconstitucionalismo, iremos nos deparar com a força normativa da Constituição, preconizada por Konrad Hesse, e com a supremacia da Constituição, resultando em uma expansão da jurisdição constitucional.

Por meio do princípio da força normativa da Constituição, Hesse afirma que a norma constitucional tem status de verdadeira norma jurídica, dotada de imperatividade, bem como de consequências em razão de seu descumprimento, fato que permitiria, inclusive, o seu cumprimento forçado.

Por meio dessa ideia, orienta-se a interpretação no sentido de que os aplicadores da Constituição, ao solucionar conflitos, confiram máxima efetividade às normas constitucionais, reconhecendo uma verdadeira força ativa que a Constituição possui, haja vista que tem o poder de conformar a realidade social de acordo com os preceitos que foram nela escritos.

É nesse contexto que surge a expansão da jurisdição constitucional, pois, nas palavras do Min. Luis Roberto Barroso, citado por Pedro Lenza:

“antes de 1945, vigorava na maior parte da Europa um modelo de supremacia do Poder Legislativo, na linha da doutrina inglesa de soberania do Parlamento e da concepção francesa da lei como expressão da vontade geral. A partir do final da década de 40, todavia, a onda constitucional trouxe não apenas novas constituições, mas também um novo modelo, inspirado pela experiência americana: o da supremacia da Constituição. A fórmula envolvia a constitucionalização dos direitos fundamentais, que ficavam imunizados em relação ao processo político majoritário: sua proteção passava a caber ao Judiciário. Inúmeros países europeus vieram a adotar um modelo próprio de controle de constitucionalidade, associado à criação de tribunais constitucionais” (LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 24. ed. São Paulo: Saraiva Edudação, 2020)

E aqui chegamos ao ponto central da questão: a constitucionalização dos direitos fundamentais.

Atualmente, é comum encontrar nos processos judiciais, seja de que área for, a invocação de dispositivos constitucionais pelas partes, bem como a sua utilização pelo julgador na fundamentação da respectiva decisão judicial.

Isso acontece nas mais diversas searas, seja nas reclamações trabalhistas, seja em demandas nos juizados especiais, em singelas ações previdenciárias, em grandes ações tributárias, no habeas corpus impetrado pelo “ladrão de galinhas”, no processo administrativo que tramita nas repartições públicas, etc.

Nós mesmos pudemos constatar isso nos bancos da faculdade de Direito.

Os livros de doutrina que utilizamos em nossa preparação (Direito Civil, Penal, Tributário, Administrativo, Processual, Trabalhista, etc.) sempre tem uma parte do seu texto dedicada à discussão da Constituição, abordando a maneira como as normas constitucionais repercutem naquele ramo do Direito.

O Direito Constitucional se expandiu para atingir novos domínios, tornando-se praticamente onipresente em nosso Direito. Eis aqui a expansão da jurisdição constitucional!

Ocorre que essa expansão tem levado a um excesso de constitucionalização.

E é justamente esse excesso de constitucionalização do Direito que significa o panconstitucionalismo, podendo resultar efeitos deletérios à sociedade ao gerar um nítico viés antidemocrático.

Ora, se tudo já está decidido e definido pela Constituição, cuja aplicação e interpretação recai sobre o Poder Judiciário, o espaço de liberdade e conformação do Legislador que sobra é muito pequeno ou quase nulo!

Por isso que os intérpretes precisam ter parcimônia na constitucionalização do Direito, a fim de que sejam respeitados o princípio democrático e a liberdade de conformação do Poder Legislativo.

É nesse sentido que Daniel Sarmento tece críticas ao panconstitucionalismo. Vejamos:

“Sem embargo, excessos na constitucionalização do Direito são objeto de críticas importantes. (…) esta “banalização” constitucional gera outro efeito colateral pernicioso. Ela equipara temas tipicamente constitucionais, cujo tratamento deve realmente demandar um processo de deliberação mais complexo, com outros sem a mesma estatura, que deveriam ser decididos na esfera da política ordinária. (…) é preciso avaliar até que ponto é legítimo, numa democracia, restringir a liberdade de conformação do legislador em nome da irradiação dos valores constitucionais, sobretudo diante da constatação de que o grande “agente” desta irradiação é o juiz, que não é eleito. O elevado grau de indeterminação das normas empregadas no processo de “filtragem constitucional” agrava o problema. Em regra, serão necessários procedimentos hermenêuticos mais complexos, como ponderações e interpretações construtivas, nos quais o julgador terá participação mais ativa na definição do resultado. (…) Em primeiro lugar, não se deve supor que seja possível extrair da Constituição, pela via hermenêutica, as respostas para todos os problemas jurídicos e sociais. Quem defende que tudo ou quase tudo já está decidido pela Constituição, e que o legislador é um mero executor das medidas já impostas pelo constituinte, nega, por consequência, a autonomia política ao povo para, em cada momento da sua história, realizar as suas próprias escolhas. Se é verdade que constituições substantivas, como a brasileira, vão muito além de apenas estabelecer as “regras do jogo”, não é menos certo que um espaço mínimo para o jogo político deve ser preservado da voracidade da jurisdição constitucional. O excesso de constitucionalização do Direito — a panconstitucionalização — reveste-se, portanto, de um viés antidemocrático(SOUZA NETO, Cláudio Pereira de; SARMENTO, Daniel. Direito Constitucional: teoria, história e métodos de trabalho, p. 402. Belo Horizonte: Forum, 2012).

Assim, meus amigos, a conceituação mais sucinta e certeira para panconstitucionalismo é: excesso de constitucionalização do Direito.

Espero que tenham gostado.

Bons estudos!

Como o assunto foi cobrado:

1. (MPGO – 2014 – Promotor de Justiça Substituto) O transconstitucionalismo, também chamado de constitucionalismo transnacional, propugna a criação de uma Constituição internacional, como forma de solução dos problemas decorrentes da globalização, ou seja, o Direito Constitucional doméstico estaria hierarquicamente vinculado a uma Constituição global, nas questões comuns aos Estados envolvidos.

2. (MPPR – 2019 – Promotor de Justiça Substituto) Atribui-se viés antidemocrático à panconstitucionalização – excesso de constitucionalização do Direito -, porque, se o papel do legislador se resumir ao de mero executor de medidas já impostas pelo constituinte, nega-se autonomia política ao povo para, em cada momento de sua história, realizar suas escolhas.

GABARITO

  1. Errado, pois o conceito dado pela questão não é de transconstitucionalismo, mas sim de constitucionalismo transnacional.
  2. Correto.