Servidores ocupantes exclusivamente de cargo em comissão se submetem à aposentadoria compulsória?

1 de dezembro de 2020 Off Por Projeto Questões Escritas e Orais

A Constituição Federal em seu Art. 37 traz algumas disposições acerca das formas de ingresso nos quadros da Administração Pública:

‘‘Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: 

I – os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei; 

II – a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; 

(…)

V – as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento’’.

Dessa forma, vislumbra-se que o concurso público é regra, existindo algumas exceções constitucionalmente previstas como servidores temporários (Art. 37, IX, CF/88), cargos eletivos, ex-combatentes (art. 53, I, ADCT), agentes de comunitários de saúde/combate a endemias (art. 184, §4º, CF/88), além dos cargos em comissão (art. 37, V, CF/88).

Aqui cabe uma observação. No que concerne aos servidores temporários, a Carta Magna prevê a necessidade de lei para os contornos e hipóteses que justificam essa contratação:

‘‘Art. 37, IX, CF/88- a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público’’. 

O STF, interpretando tal tema, (STF. Plenário. ADI 3247/MA, rel. Min. Carmen Lúcia, julgado em 26/03/2014 – Informativo 740) entende que o Art. 37, IX, da CF/88 autoriza que a Administração Pública contrate sem concurso público, tanto para o desempenho de atividades de caráter eventual, temporário ou excepcional, como também para o desempenho das funções de caráter regular e permanente desde que indispensáveis ao atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público. 

Conjugando os dispositivos constitucionais, legais e o entendimento do STF, o Superior Tribunal de Justiça (STJ. 1ª Seção. MS 20.335-DF, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 22/4/2015 – Info 560) também colacionou tese de que a contratação temporária também pode ocorrer para o desempenho de atividades permanentes desde que a necessidade seja temporária. Vejamos:

‘‘DIREITO ADMINISTRATIVO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DE SERVIDOR PÚBLICO PARA ATIVIDADES DE CARÁTER PERMANENTE. Ainda que para o exercício de atividades permanentes do órgão ou entidade, admite-se a contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público (arts. 37, IX, da CF e 2º da Lei 8.745/1993) – qual seja, o crescente número de demandas e o elevado passivo de procedimentos administrativos parados junto ao órgão, que se encontra com o quadro de pessoal efetivo completo, enquanto pendente de análise no Congresso Nacional projeto de lei para a criação de vagas adicionais’’.  

Feitas essas considerações, passemos a discorrer sobre cargo em comissão e aposentadoria que são os focos da questão. 

Matheus Carvalho traz de maneira bastante didática o conceito de cargo em comissão:

‘‘O cargo em comissão é a unidade indivisível de atribuições prevista na estrutura organizacional do estado, para execução de atribuições de direção, chefia ou assessoramento, ou seja, funções que exigem confiança direta e pessoal da autoridade pública. Em virtude desta situação, tais cargos podem ser preenchidos por quaisquer pessoas, integrantes ou não dos quadros da Administração Pública, mediante nomeação livre, sem necessidade de prestação de concurso público ou qualquer procedimento seletivo, ainda que simplificado. 

Por se tratar de relação de confiança entre agentes, a exoneração do servidor ocupante deste cargo é de livre iniciativa da sua chefia, sem a necessidade de qualquer motivação ou garantia de contraditório. A doutrina costuma designar como exoneração ad nutum a dispensa do servidor comissionado. Nestes casos, não há nenhuma garantia ao agente público detentor do cargo que poderá, a qualquer tempo ser destituído do vínculo que possui com o poder público. Em resumo, os cargos em comissão são cargos de livre nomeação e livre exoneração pela autoridade nomeante’’. Fonte: CARVALHO, Matheus. Manual de direito administrativo. Salvador, Juspodivm, 2016.

Segundo a Constituição Federal (Art. 40, §13) a aposentadoria dos servidores que ocupem cargos em comissão ocorrerá pelo Regime Geral da Previdência Social:

‘‘Art. 40, § 13, CF/88: § 13. Aplica-se ao agente público ocupante, exclusivamente, de cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração, de outro cargo temporário, inclusive mandato eletivo, ou de emprego público, o Regime Geral de Previdência Social.  

O citado parágrafo determina que os servidores ocupantes de cargo exclusivamente em comissão deverão estar vinculados ao Regime Geral de Previdência Social, que é gerido pelo INSS e regulado pelo art. 201 da CF/88 e pela Lei nº 8.213/90. No RGPS não existe aposentadoria compulsória. A aposentadoria compulsória é um instituto que só está presente no Regime Próprio de Previdência Social, sendo voltada para servidores efetivos, conforme assevera o Art. 40, §1º, II, da CF/88. 

Art. 40. O regime próprio de previdência social dos servidores titulares de cargos efetivos terá caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente federativo, de servidores ativos, de aposentados e de pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial.           (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 103, de 2019)

§ 1º O servidor abrangido por regime próprio de previdência social será aposentado:           (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 103, de 2019)

(…)

II – compulsoriamente, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição, aos 70 (setenta) anos de idade, ou aos 75 (setenta e cinco) anos de idade, na forma de lei complementar’’.

Assim sendo, o Supremo Tribunal Federal (STF. Plenário. RE 786540/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 15/12/2016 repercussão geral – Info 851) fixou tese no sentido que os ocupantes de cargo em comissão não se submetem à aposentadoria compulsória que tem como destinatários os servidores de provimento efetivo os quais estão inseridos no Regime Próprio de Previdência Social. Desta feita não há limite máximo de idade para nomeação de cargo em comissão, que, lembrando, é demissível ad nutum. Vejamos:

‘‘Os servidores ocupantes de cargo exclusivamente em comissão não se submetem à regra da aposentadoria compulsória prevista no art. 40, § 1º, II, da CF, a qual atinge apenas os ocupantes de cargo de provimento efetivo, inexistindo, também, qualquer idade limite para fins de nomeação a cargo em comissão. Ressalvados impedimentos de ordem infraconstitucional, não há óbice constitucional a que o servidor efetivo, aposentado compulsoriamente, permaneça no cargo comissionado que já desempenhava ou a que seja nomeado para cargo de livre nomeação e exoneração, uma vez que não se trata de continuidade ou criação de vínculo efetivo com a Administração’’. (STF. Plenário. RE 786540/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 15/12/2016 repercussão geral – Info 851). Fonte: Dizer o direito.

Inclusive, a possibilidade de se anular eventual exoneração de ocupante exclusivo de cargo em comissão relaciona-se com a teoria dos motivos determinantes. Fizemos já postagem sobre o tema, dando esse exemplo:

Como o tema foi cobrado em provas objetivas?

  1. (DPE-PR-Defensor Público substituto-FCC-2017) É aplicável a regra da aposentadoria compulsória por idade também aos servidores públicos que ocupem exclusivamente cargo em comissão, segundo o Superior Tribunal de Justiça.
  2. (TRT-8a Região-Analista Judiciário-CESPE-2013) Considere que um agente público ocupante unicamente de cargo em comissão tenha sido exonerado ao completar setenta anos de idade e que a administração pública tenha motivado a prática do ato no exclusivo fato de ter ele completado a idade máxima para a aposentadoria compulsória. Nessa situação, configura- se hipótese que autoriza ao Poder Judiciário a anular o ato, se provocado, com fundamento na teoria dos motivos determinantes, pois o critério de idade para a aposentadoria compulsória não se aplica aos cargos em comissão.
  3. (PGE-AP-Procurador do Estado-FCC-2017) Os servidores ocupantes de cargo exclusivamente em comissão não se submetem à regra da aposentadoria compulsória prevista no art. 40, §1º , II, da Constituição Federal, a qual atinge apenas os ocupantes de cargo de provimento efetivo, inexistindo, também, qualquer idade limite para fins de nomeação para cargo em comissão.

Gabarito. 1. Errado.

2. Correto.

3. Correto.