Teoria do impacto adverso ou desproporcional

14 de outubro de 2020 Off Por Projeto Questões Escritas e Orais

Olá, bom dia, amigos.

Vamos a um tema de Direito Constitucional.

A teoria do impacto desproporcional ou adverso é aplicada quando ocorre medidas públicas/privadas que, em tese, não são discriminatórias em sua origem e nem possuem esse intuito de discriminar alguém, mas que acabam, em sua aplicação, ensejando grande prejuízo a dados grupos, notadamente os minoritários.

Essa teoria tem aplicação principalmente nas hipóteses de discriminação indireta, em que uma conduta, aparentemente neutra, provoca discriminação a uma pessoa ou grupo, isto é, a mera existência da conduta já leva a uma situação discriminatória.

Sua finalidade primordial, portanto, é combater a discriminação indireta, por meio da ideia de que, nas palavras do ex-Ministro do STF Joaquim Barbosa:

“toda e qualquer prática empresarial ou política governamental, de cunho legislativo ou administrativo, ainda que não provida de intenção discriminatória no momento de sua concepção, deve ser condenada por violação do princípio constitucional da igualdade material se, em consequência de sua aplicação, resultarem efeitos nocivos de incidência especialmente desproporcional sobre certas categorias de pessoas.” (Ação afirmativa e princípio constitucional da igualdade – O Direito como instrumento de transformação social. A experiência dos EUA. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 24).

Essa teoria foi gestada pela jurisprudência norte-americana, por intermédio do famoso caso Griggs v. Duke Power Co. (1971), em que, para promover seus funcionários, uma empresa aplicava testes de conhecimentos gerais.

Ocorre que essa medida, aparentemente neutra e meritocrática, acabava por beneficiar os trabalhadores que estudaram nas melhores escolas, prejudicando aqueles não brindados com a mesma oportunidade.

Certo, mas e qual o problema disso?

O problema é que os funcionários negros eram justamente os que haviam estudado nas escolas de pior qualidade! Em outras palavras, essa medida aparentemente neutra, acabava por gerar a promoção apenas de funcionários brancos, ensejando odiosa discriminação racial.

Com fundamento nesse impacto desproporcional sobre as comunidades afrodescendentes, a Suprema Corte americana acabou por vedar a aplicação do teste como instrumento avaliativo para a promoção de funcionários da referida empresa.

Vale destacar um detalhe: nesse caso, a discriminação não se originou em uma lei, mas sim em uma prática empresarial, o que demonstra a amplitude de aplicação da teoria do impacto proporcional, que abrange não apenas os atos emanadas unicamente das entidades estatais.

No Brasil, um célebre caso de aplicação da teoria do impacto desproporcional foi o verificado na ADI 1946-5/DF, que tratou do benefício previdenciário do salário-maternidade.

Nessa ADI, discutiu-se a constitucionalidade da limitação estabelecida pela EC 20/98 em relação ao valor do benefício previdenciário salário-maternidade, que deveria ser pago pelo INSS em quantia correspondente, no máximo, ao valor do teto previdenciário.

Mas e se a funcionária ganhasse remuneração superior ao teto previdenciário?

Nessa hipótese, a responsabilidade por efetuar o pagamento da parcela salarial que ultrapassasse o valor do teto deveria recair sobre o próprio empregador. Era mais um encargo que onerava os cofres do empresário!

Em julgamento da matéria, a Suprema Corte declarou a inconstitucionalidade dessa norma, porque, na prática, essa política de repasse da diferença de salário maternidade, embora represente ação afirmativa legítima, significaria uma discriminação em desfavor das mulheres no mercado de trabalho.

Por conta aumento do ônus financeiro aos empregadores, o resultado prático dessa norma seria um maior desequilíbrio nas contratações laborais entre homens e mulheres, uma vez que os empresários priorizariam a contratação de homens, tendo em vista a não existência de oneração financeira adicional nessa hipótese.

Como se percebe, a pretexto de proteger a mulher, no caso concreto, a lei acabou por se voltar contra ela!

Mais recentemente, no voto do Min. Edson Fachin, proferido na ADI 5543, novamente a teoria do impacto desproporcional foi invocada para  declarar a inconstitucionalidade de normas do Ministério da Saúde e da Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa) que excluíam do rol de habilitados para doação de sangue os “homens que tiveram relações sexuais com outros homens e/ou as parceiras sexuais destes nos 12 meses antecedentes“. Segundo o Ministro: “Compartilhando da fundamentação doutrinária e da aplicação jurisprudencial por esta Corte da Teoria do Impacto Desproporcional,(…), (essa norma da ANVISA) ainda que de forma desintencional, viola a igualdade, pois acaba tal limitação, a despeito de intentar proteção, impondo impacto desproporcional sobre os homens homossexuais e bissexuais e/ou as parceiras destes ao injungir-lhes a proibição da fruição livre e segura da própria sexualidade para exercício do ato empático de doar sangue.”