É possível homicídio qualificado privilegiado? É considerado crime hediondo?

Olá, amigos, tudo bem?

Essa questão é sempre muito cobrada: muita atenção então, amigos.

Considera-se homicidio privilegiado, quando:

Art. 121. § 1º Se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social ou moral, ou sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima, o juiz pode reduzir a pena de um sexto a um terço.

Segundo Cleber Masson(Código Penal Comentado):

“Denominação doutrinária e jurisprudencial. Cuida-se, na verdade, de causa de diminuição da pena (minorante). As hipóteses legais de privilégio apresentam caráter subjetivo, não se comunicando aos coautores ou partícipes (art. 30 do CP), se o crime for praticado em concurso de pessoas. Presente uma de tais hipóteses, o juiz deverá diminuir a pena, obrigatoriamente (trata-se de direito subjetivo do agente).”

No que tange ao homicídio qualificado:

       § 2° Se o homicídio é cometido:

        I – mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outro motivo torpe;

        II – por motivo futil;

        III – com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum;

        IV – à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação ou outro recurso que dificulte ou torne impossivel a defesa do ofendido;

        V – para assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime:

        Pena – reclusão, de doze a trinta anos.

Pergunta-se: pode, então, o agente cometer um crime de homicídio privilegiado e que seja, ao mesmo tempo, qualificado?

Sim! Como o privilégio é de índole subjetiva, se a qualificadora for de caráter objetiva(relativa aos meios e modos de execução do crime), é possível a ocorrência do homicídio qualificado privilegiado.

Segundo entendimento do STF:

“A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido do reconhecimento da conciliação entre homicídio objetivamente qualificado e ao mesmo tempo subjetivamente privilegiado. Noutro dizer, tratando-se de circunstância qualificadora de caráter objetivo (meios e modos de execução do crime), é possível o reconhecimento do privilégio (sempre de natureza subjetiva)” (STF: HC 98.265/MS, rel. Min. Carlos Britto – decisão monocrática, j. 25.08.2009).”

Agora já sabemos, então, que o crime de homicídio qualificado privilegiado é possível. Agora, fica a outra pergunta: será considerado crime hediondo nesse caso?

Segundo entendimento do STJ(HC 153.728-SP), ” por incompatibilidade axiológica e por falta de previsão legal, o homicídio qualificado-privilegiado não integra o rol dos denominados crimes hediondos”.

São, então, dois motivos: a) o menor desvalor da ação(que gera incompatibilidade axiológica); b) a ausência de previsão legal.

Melhor explicando com trecho de outra decisão do STJ(REsp 180.694-PR):

A Lei nº 8.072/90 alterada pela Lei nº 8.930/94, em seu art. 1°,
considerou como hediondo, entre outros, o delito de homicídio qualificado, consumado ou tentado. Não faz nenhuma referência à hipótese do homicídio qualificado-privilegiado. A extensão, aqui, viola o principio da reserva legal, previsto entre nós tanto na Carta Magna como em regra infra-constuciona1 (v. g., art. 5º, inciso XXXIX da Lex Maxima e art. 1° do C.P.). E, por óbvio, que tal regra basilar se aplica, também, à fase de execução da pena visto que esta sem execução seria algo meramente teórico … sem sentido (v. g. Nilo Batista in “Introdução Crítica ao Direito Penal Brasileiro”, REVAN, p. 68 e Sainz Cantero in “Lecciones de Derecho Penal”, 3ª ed.,
Bosch, p. 333). (…)

Na forma privilegiada, o réu age por motivo ou situação anímica de grande redução no desvalor de ação. Já, as minorantes não específicas (genéricas) são conseqüências de hipóteses extra-típicas, escapando à vexata quaestio. Por fim, se as situações estabelecidas no § 1°, em outros delitos hediondos, só podem produzir o efeito de atenuantes, deixando intactos os tipos, tal resulta de posicionamento axiológico adotado pelo sistema.

Obs: Tema cobrado na prova oral da DPE-MG-2019-FUNDEP, na prova oral(e como vamos ver também na objetiva).

Como o tema foi cobrado nas últimas provas objetivas?

1. (TJ-PA-CESPE-2011) É pacífico, na jurisprudência do STJ, o entendimento acerca da possibilidade de homicídio privilegiado por violenta emoção ser qualificado pelo emprego de recurso que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido.
2. (MPE-CE-FCC-2009) O reconhecimento do homicídio privilegiado é incompatível com a admissão da qualificadora do motivo fútil.
3. (DPE-MG-FUNDEP-2019)  O homicídio qualificado-privilegiado, nos termos da jurisprudência predominante do STJ, é considerado crime hediondo, porque a qualificadora prepondera sobre o privilégio, pois este é mera causa de diminuição da pena.
4. (TJ-SC-Juiz Substituto-2013) O homicídio qualificado-privilegiado perde a natureza de crime hediondo.

Gabarito:

1. Correto. A qualificadora é objetiva, tornando possível esse tipo de homicídio qualificado privilegiado.
2. Correto, uma vez que essa qualificadora é subjetiva.
3. Errado. Como falamos, o homicidio qualificado privilegiado não é crime hediondo.
4. Correto.