Teorias sobre punibilidade da tentativa

29 de março de 2021 Off Por Projeto Questões Escritas e Orais

Tentativa, nos termos do CP, é definida como sendo:

  Art. 14 – Diz-se o crime:

     II – tentado, quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente. 

Segundo Cleber Masson(Direito Penal Esquematizad), são essas as teorias que versam sobre a punibilidade da tentativa:

“1.ª) Teoria subjetiva, voluntarística ou monista: ocupa-se exclusivamente da vontade criminosa, que pode se revelar tanto na fase dos atos preparatórios como também durante a execução. O sujeito é punido por sua intenção, pois o que importa é o desvalor da ação, sendo irrelevante o desvalor do resultado.


2.ª) Teoria sintomática: idealizada pela Escola Positiva de Ferri, Lombroso e Garofalo, sustenta a punição em razão da periculosidade subjetiva, isto é, do perigo revelado pelo agente. Possibilita a punição de atos preparatórios, pois a mera manifestação de periculosidade já pode ser enquadrada como tentativa, em consonância com a finalidade preventiva da pena.

3.ª) Teoria objetiva, realística ou dualista: a tentativa é punida em face do perigo proporcionado ao bem jurídico tutelado pela lei penal. Sopesam-se o desvalor da ação e o desvalor do resultado: a tentativa deve receber punição inferior à do crime consumado, pois o bem jurídico não foi atingido integralmente.


4.ª) Teoria da impressão ou objetivo-subjetiva: representa um limite à teoria subjetiva, evitando o alcance desordenado dos atos preparatórios. A punibilidade da tentativa só é admissível quando a atuação da vontade ilícita do agente seja adequada para comover a confiança na vigência do ordenamento normativo e o sentimento de segurança jurídica dos que tenham conhecimento da conduta criminosa.”

Segundo ainda o referido autor, sobre a teoria adotada pelo CP:

“A punibilidade da tentativa é disciplinada pelo art. 14, parágrafo único. E, nesse campo, o Código Penal acolheu como regra a teoria objetiva, realística ou dualista, ao determinar que a pena da tentativa deve ser correspondente à pena do crime consumado, diminuída de 1 (um) a 2/3 (dois terços). Como o desvalor do resultado é menor quando comparado ao do crime consumado, o conatus deve suportar uma punição mais branda.


Excepcionalmente, entretanto, é aceita a teoria subjetiva, voluntarística ou monista, consagrada pela expressão “salvo disposição em contrário”.

Há casos, restritos, em que o crime consumado e o crime tentado comportam igual punição: são os delitos de atentado ou de empreendimento. Podem ser citados, como exemplos: (1) evasão mediante violência contra a pessoa (CP, art. 352), em que o preso ou indivíduo submetido a medida de segurança detentiva, usando de violência contra a pessoa, recebe igual punição quando se evade ou tenta evadir-se do estabelecimento em que se encontra privado de sua liberdade; e (2) Lei 4.737/1965 – Código Eleitoral, art. 309, no qual se sujeita a igual pena o eleitor que vota ou tenta votar mais de uma vez, ou em lugar de outrem.”

Temos, então, que como regra o CP adotou a teoria objetiva.

Excepcionalmente, mediante previsão em lei, quando os crimes consumados e tentados são punidos com a mesma pena, são eles chamados de crimes de atentado ou empreendimento – aplicando-se a teoria subjetiva.

Como o tema foi cobrado em questões objetivas?

  1. (FUNDEP-TJ-MG-2014-Juiz de Direito Substituto) Nos chamados crimes de atentado, a tentativa é equiparada ao crime consumado, havendo a aplicação da teoria subjetiva.
  2. (MPE-MS-2013-MPE-MS) Relativamente à tentativa, o Código Penal Brasileiro adotou, como regra, a teoria objetiva.
  3. (VUNESP-TJ-SP-2013-Juiz de Direito Substituto) Há crime em que a tentativa é punida com a mesma pena do crime consumado, sem a diminuição legal. Exemplo: art. 309 do Código Eleitoral (“votar ou tentar votar, mais de uma vez, ou em lugar de outrem”). Recebe, em doutrina, a denominação de crime de atentado ou de empreendimento.
  4. (MPDFT-2011-MPDFT) A teoria objetivo-formal justifica a punibilidade da tentativa tendo por base a exteriorização da vontade do autor, contrária ao direito.
  5. (MPE-SP-2010-Promotor de Justiça) Relativamente à tentativa, o Código Penal brasileiro adotou a teoria subjetiva.
  6. (Analista-TRF-1a região) No que concerne à punibilidade da tentativa, o Código Penal adota a teoria objetiva.

  1. Correto. Exatamente.
  2. Correto. O CP adotou como regra a teoria objetiva.
  3. Correto. Exatamente – é esse o entendimento sobre crime de atentado ou empreendimento.
  4. Errada. A teoria subjetiva que busca punir tendo por base a vontade do sujeito.
  5. Errada. Teoria objetiva adotada como regra.
  6. Correto.