Imunidade recíproca a empresas públicas e sociedades de economia mista

30 de junho de 2021 Off Por Projeto Questões Escritas e Orais

Olá, amigos, tudo bem?

Vamos a um tema super interessante: a possibilidade de termos imunidade tributária recíproca a empresas públicas e sociedades de economia mista.

De acordo com a CF/88:

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

VI – instituir impostos sobre:            (Vide Emenda Constitucional nº 3, de 1993)

a) patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros;

Cabe destacar que essa imunidade é denominada ontológica, por se tratar da essência do própria Estado Federal. Ademais, pela própria dicção constitucional, aplica-se apenas aos impostos, não abrangendo outras espécies tributárias.

Outro tema de destaque é a aecessidade de entidades imunes cumprir com obrigações acessórias, como manter livros fiscais(STF, RE 250.844)

Temos, ainda, que pode ser vista como sendo uma cláusula pétrea, por estar umbilicalmente ligada ao pacto federativo(STF, ADI 939).

De acordo ainda com a CF/88:

Art. 150 (…) § 2º A vedação do inciso VI, “a”, é extensiva às autarquias e às fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, no que se refere ao patrimônio, à renda e aos serviços, vinculados a suas finalidades essenciais ou às delas decorrentes.

Temos, então, que a imunidade tributária recíproca aplica-se também a autarquias e fundações no que tange a patrimônio, renda e serviços das suas finalidades essenciais.

Pergunta-se: ela pode ser aplicada às empresas públicas e sociedades de economia mista?

Segundo entendimento do STF(RE 253.472/SP), sim, desde que preenchidos alguns requisitos. Vejamos:

a)restringir-se à propriedade, bens e serviços utilizados na satisfação dos objetivos institucionais imanentes do ente federado;

b)não beneficiar atividades de exploração econômica, destinadas primordialmente a aumentar o patrimônio do Estado ou de particulares;

c)não deve ter como efeito colateral a quebra dos princípios da livre concorrência e do exercício de atividade profissional ou econômica lícita. 

Temos, ainda, que o STF entende que nos casos de SEM/EPs que prestem serviços públicos de prestação obrigatória e exclusiva do Estado, deve-se aplicar a imunidade. É o caso dos Correios. Nesse caso, não se aplicam as restrições do parágrafo terceiro do art. 150 da CF/88.

Vale ressaltar, ainda, que o STF entende atualmente que a imunidade recíproca abrange todas as atividades prestadas pelos Correios, aplicando-se a denominada política do “subsídio cruzado”. Segundo Ricardo Alexandre:

Por conseguinte, havendo imposição constitucional de manutenção do serviço, a própria viabilidade econômica da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos dependeria do que a doutrina denomina “subsídio cruzado”. Assim, o exercício das atividades lucrativas não compreendidas no conceito de “serviços postais e correio aéreo nacional” gera recursos que subsidiam a prestação destes serviços, de forma que a desoneração daquelas atividades como consequência da imunidade recíproca é fundamental para que se cumpra a determinação constitucional da manutenção dos citados serviços essenciais. Em face dos três argumentos, por maioria mínima, o STF entendeu que todas as atividades realizadas pelos Correios estão protegidas pela imunidade recíproca

São, ainda, outros fatores citados: a) Correios se submetem a uma série de restrições não aplicáveis a iniciativa privada; b) a principal clientela dos Correios são pessoas sem acesso à moderna rede bancária brasileira. Importante, ainda, a passagem do Min. Ricardo Lewandowski no julgado relativo:

“os Correios prestam serviços onde a iniciativa privada não
presta ou não quer prestar ou entende que é deficitária. A iniciativa privada não vai para os mais longínquos rincões do País, para o interior da Amazônia, mas os Correios estão presentes lá, mesmo sofrendo prejuízo, estão prestando serviços”.

Noticia, ainda, Ricardo Alexandre(Direito Tributário Esquematizado), que em 2007 o STF entendeu que a imunidade tributária recíproca era também extensível a sociedades de economia mista prestadoras de serviço público(STF, AC 1550-2, Rel. Min. Gilmar Mendes).

O professor Ricardo ainda destaca outro caso bem interessante:

De maneira semelhante, o Supremo Tribunal Federal enfrentou interessante caso em que se discutia a possibilidade de aplicação da imunidade recíproca a um hospital constituído sob a forma de sociedade de economia mista cujas ações pertenciam quase integralmente à União Federal (99,99%). O fato de o hospital atender exclusivamente pelo Sistema Único de Saúde (SUS) e, portanto, receber somente recursos públicos, investindo-os integralmente nas suas finalidades institucionais, não distribuindo lucros, levou o Tribunal a não enxergar finalidade lucrativa na instituição nem possibilidade de concorrência desleal com a iniciativa privada. Nesse contexto,
considerou que a atuação da sociedade de economia mista da forma descrita na área de saúde correspondia à própria atuação estatal, estando, por conseguinte, protegida pela imunidade recíproca. (RE 580264/RS)

Temos, então, que existe a possibilidade de aplicar em caso de hospital também, considerando as particularidades do caso concreto(SEM, atendia apenas pelo SUS, ou seja, apenas recebia recursos públicos, não distribuia lucros).

Mais recentemente, inclusive, o STF foi instado a se manifestar se a SABESP era gozava da imunidade tributária recíproca. Qual foi o entendimento do Tribunal?

Segundo os entendimentos do Portal Buscador Dizer o Direito:

A SABESP tem o capital aberto e suas ações são negociadas na Bolsa de Valores de São Paulo (BOVESPA) e na Bolsa de Valores de Nova Iorque. O Estado de São Paulo detém 50,3% e o percentual restante pertence a investidores privados. Desse modo, existe um natural objetivo de que seus acionistas aufiram lucros.

Não há nada reprovável no intuito e na realização de lucros. Pelo contrário: a Constituição expressamente confere à iniciativa privada o exercício de atividade econômicas, assegura a propriedade e o produto das escolhas feitas com esses recursos. Contudo, neste caso, não é possível conferir imunidade tributária.

A imunidade tributária recíproca e dá em detrimento da competência tributária de outros entes federados. Em outras palavras, os demais entes federativos deixam de auferir receitas. Não faz sentido desprover municípios e a própria União de recursos legítimos, a pretexto de assegurar à pessoa jurídica distribuidora de lucros uma vantagem econômica que em nada afeta a harmonia federativa.

Formou-se, então, a seguinte tese:

Sociedade de economia mista, cuja participação acionária é negociada em Bolsas de Valores, e que, inequivocamente, está voltada à remuneração do capital de seus controladores ou acionistas, não está abrangida pela regra de imunidade tributária prevista no art. 150, VI, “a”, da Constituição, unicamente em razão das atividades desempenhadas.STF. Plenário. RE 600867, Rel. Joaquim Barbosa, Relator p/ Acórdão Luiz Fux, julgado em 29/06/2020 (Repercussão Geral – Tema 508) (Info 993 – clipping).

O tema foi cobrado na prova subjetiva da AGU-2015:

Determinada sociedade de economia mista, prestadora de serviços de tratamento de esgoto e abastecimento de água a um estado da Federação, ajuizou ação contra a União, visando a obtenção do reconhecimento da imunidade tributária sobre os serviços públicos por ela prestados.

A partir dessa situação hipotética, redija um texto dissertativo a respeito da possibilidade, conforme o entendimento do STF, da extensão da imunidade tributária recíproca prevista na Constituição Federal de 1988 à referida sociedade de economia mista
[valor: 3,50 pontos]. Em seu texto, aponte os três parâmetros utilizados pelo STF ao pacificar seu entendimento sobre a matéria
[valor: 2,00 pontos para cada parâmetro]
.

Como o tema foi cobrado em provas objetivas?

  1. (MPE-GO-2019-MPE GO) Segundo entendimento do Supremo Tribunal Federal, a imunidade tributária recíproca não se estende às empresas estatais prestadoras de serviços públicos em regime não concorrencial.
  2. (TRF-2a região-Juiz Federal-2018) A Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT) não goza de imunidade tributária recíproca ao exercer atividades em regime de concorrência com a iniciativa privada.
  3. (TRF-2a Região-Juiz Federal-2018) Empresa estatal que presta serviços de saúde exclusivamente pelo SUS, não tendo por finalidade a obtenção de lucro, goza da imunidade tributária recíproca.
  4. (PGM-Porto Alegre-2016-FUNDATEC) O Plenário do STF decidiu, em sede de repercussão geral, que a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT) não recolhe o Imposto Predial e Territorial Urbano (IPTU) incidente sobre seus imóveis, uma vez que eles estão abrangidos pelo princípio da imunidade tributária recíproca.
  5. (DPE-PA-2015-FMP Concursos) A imunidade tributária recíproca não alcança o Imposto sobre operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre a prestação de Serviços de Transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação (ICMS) que incide no transporte de bens e mercadorias realizado pela Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT) porque, na esteira do entendimento do STF, tal atividade tem fins lucrativos, não merecendo tratamento tributário privilegiado.
  6. (PGE-AC-FMP Concursos-2014) O Supremo Tribunal Federal pacificou entendimento de que as empresas públicas, estando submetidas ao regime de direito privado, não fazem jus à imunidade tributária recíproca, ainda que suas atividades contemplem exclusivamente serviços públicos de competência da União, adotando interpretação que privilegia a estrutura jurídico-formal das referidas empresas.
  7. (PGE-BA-Procurador do Estado-2014-CESPE) A imunidade tributária recíproca não é extensiva às empresas públicas.

Gabarito: 1. Errado. Como falado, o STF entende que nesses casos se aplica sim a imunidade recíproca.

2. Errado. STF entende que aos Correios a imunidade tributária recíproca se estende por todas as atividades, mesmo as prestadas em regime de concorrência.

3. Correto. Como falamos acima, em caso similar o STF já entendeu pela aplicabilidade.

4. Correto, pois aos Correios se aplica a imunidade tributária recíproca.

5. Errado. A imunidade tributária recíproca se aplica a todas as atividades dos Correios, em razão da política do subsídio cruzado como já explicitado.

6. Errado. Há a possibilidade de que se aplique a imunidade tributária recíproca às empresas públicas, desde que preenchidos alguns requisitos.

7. Errada. Pode ser estendida, desde que preenchidos alguns requisitos.

Fonte do julgado citado sobre a SABESP: CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Sociedade de economia mista, cujas ações são negociadas na Bolsa, e que está voltada à remuneração do capital de seus controladores ou acionistas, não tem direito à imunidade tributária recíproca, mesmo que preste serviço público. Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível em: <https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/676b58765ad419a5b7af6a959d4de341>. Acesso em: 28/04/2021